Nei contratti di swap la componente aleatoria è intrinseca alla natura del derivato, che può ritenersi una “scommessa” legalizzata a fronte di un interesse meritevole di tutela; tale componente aleatoria deve ritenersi caratterizzare sia il derivato di copertura, sia il derivato speculativo. L’eventuale sbilanciamento delle alee, ossia una sproporzione tra il rischio assunto dal cliente rispetto al rischio assunto dalla banca, non incide sulla struttura del contratto, e quindi sulla sua validità, purché ciascuna delle parti, scommettendo, si assuma un grato (anche sbilanciato) di rischio.
In assenza di norma specifica che preveda quale oggetto del contratto l’indicazione del mark-to-market o degli scenari probabilistici, la mancata determinazione di tali elementi non configura alcun contrasto con norme imperative rilevante ai fini della nullità del contratto derivato.
La causa, essendo un elemento essenziale del contratto, costituisce un elemento oggettivo che nulla ha a che vedere con le informazioni rese all’investitore o comunque con la sfera soggettiva delle parti; pertanto, la sua sussistenza è un dato oggettivo che prescinde dalla comunicazione o meno degli scenari probabilistici.
