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Società - Responsabilità degli organi sociali
27/09/2018

Responsabilità degli amministratori non esecutivi per carenza informativa nel prospetto d’offerta al pubblico

Cassazione Civile, Sez. II, 16 luglio 2018, n. 18846 – Pres.Petitti, Rel. Cortesi

Con la pronuncia in esame, la Suprema Corte chiarisce alcuni principi importanti relativi alla responsabilità degli amministratori privi di delega, nonché relativi ai termini per l’applicazione delle sanzioni da parte della Consob per violazione delle norme in tema di obblighi informativi a carico della società in caso di offerta al pubblico di strumenti finanziari c.d. comunitari di cui all’art. 94 TUF.

In particolare, nel contesto di un’operazione di aumento di capitale, la banca emetteva strumenti finanziari c.d. non equity. La Consob, dopo aver rilevato la carenza di varie informazioni rilevanti nonché errori di contabilizzazione nel prospetto pubblicato dalla società, applicava sanzioni amministrative e pecuniarie ai membri degli organi di gestione e di controllo. Il provvedimento veniva poi impugnato da un consigliere non esecutivo, ma la Corte d’Appello non riteneva rilevante, ai fini dell’accertamento della responsabilità nonché dell’applicazione delle misure sanzionatorie, la circostanza che il consigliere in parola non fosse un soggetto delegato, confermando dunque la posizione assunta dalla Consob.

Il consigliere ha poi impugnato la sentenza della Corte d’Appello davanti alla Suprema Corte, lamentando in sintesi, rispettivamente, falsa applicazione delle norme di cui agli artt. 2381 e 2392 cod. civ, per avere la Corte ritenuto la responsabilità del consigliere seppur carente di incarichi esecutivi, nonché della norma di cui all’art. 195 TUF, poiché la Corte avrebbe errato nel ricostruire il momento in cui poteva dirsi compiuto, da parte della Consob, l’accertamento dei fatti, con conseguente decorrenza del termine di decadenza per l’avvio del procedimento di contestazione.

La Suprema Corte ha rigettato il ricorso argomentando la propria decisione sulla base delle motivazioni che seguono. Anzitutto, quanto alla lamentata falsa applicazione delle norme in tema di responsabilità degli amministratori, la Suprema Corte ha chiarito come il dovere di agire in maniera informata degli amministratori non delegati deve intendersi nel senso che questi non possano rimettersi esclusivamente alle segnalazioni ricevute dai membri esecutivi, ma debbano, anzi, possedere ed esprimere una costante conoscenza del business bancario, ed essendo compartecipi nelle decisioni strategiche della banca hanno l’obbligo di esercitare una costante funzione di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi non solo in vista della valutazione delle relazioni degli amministratori delegati, ma anche ai fini dell’esercizio dei poteri, spettanti al consiglio di amministrazione, di direttiva o avocazione concernenti operazioni rientranti nella delega”.

Quanto sopra è confermato, oltre che da consolidata giurisprudenza, anche dal testo del terzo e sesto comma dell’art. 2381, che stabiliscono, rispettivamente, che il consiglio di amministrazione può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega, nonché l’obbligo a carico degli amministratori di agire in modo informato, eventualmente chiedendo agli organi delegati che in consiglio siano fornite le informazioni relative alla gestione della società. Orbene, la Corte d’Appello di Firenze ha dunque correttamente statuito che, a fronte di un’operazione di notevole importanza societaria quale un’offerta al pubblico finalizzata ad un aumento di capitale per valore prossimo a quello del patrimonio netto della società, sussistesse un dovere degli amministratori di attivarsi concretamente, di talché risulta evidente il nesso eziologico tra la loro condotta omissiva e l’illecito commesso.

A ciò si aggiunga la circostanza che, a norma dell’art 47 cost., i doveri degli amministratori in tema di gestione di una società bancaria sono particolarmente stringenti proprio in ragione degli interessi pubblicistici che la norma richiamata tutela. La diligenza richiesta agli amministratori non è, infatti, quella propria del buon padre di famiglia, ma è bensì commisurata alla “natura del loro incarico”, di talché ne deriva che essa è tanto maggiore quanto più è ritenuto meritevole di tutela dal legislatore l’interesse in gioco.

Quanto alla seconda contestazione, è stato rilevato da consolidata giurisprudenza come il termine di decadenza di centottanta giorni per l’applicazione della sanzione per violazione delle norme che disciplinano le attività soggette alla vigilanza della Consob di cui all’art. 195 TUF, “decorre dal momento in cui la constatazione si è tradotta, o si sarebbe potuta tradurre, in accertamento, dovendosi a tal fine tener conto, oltre che della complessità della materia, delle particolarità del caso concreto anche con riferimento al contenuto ed alle date delle operazioni”. A tal riguardo, la Suprema Corte ha chiarito che la valutazione circa la congruità del tempo utilizzato dalla Consob per l’accertamento dei fatti è insindacabile ed è rimesso alla valutazione esclusiva del giudice di merito.

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giurisprudenza/societa/responsabilita-degli-organi-sociali/responsabilita-degli-amministratori-non-esecutivi-carenza-informativa

VDS. AL RIGUARDO ...............................................

Doveri e responsabilità dei consiglieri non esecutivi delle società bancarie-------------------------------------------------------------------------------------------- Cass. civ., Sezione II, sentenza 16 luglio 2018 n. 18846------------------------------------------------------------------------------------------------------------ di Donato Giovenzana – Legale d’impresa ------------- del 21 luglio 2018------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ La Suprema Corte, con la sentenza de qua, ha rigettato il ricorso avanzato da un componente, privo di deleghe, del CdA di Monte dei Paschi, sanzionato da Consob in ragione della scorretta rappresentazione di operazioni in derivati nei prospetti informativi concernenti l’aumento di capitale in occasione dell’acquisizione di Antonveneta.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ La Cassazione ha precisato:---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- che in tema di sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l’attività soggetta al controllo e alla vigilanza della Consob, il termine di decadenza per la contestazione degli illeciti da parte di quest’ultima decorre dal momento in cui la contestazione si è tradotta, o si sarebbe potuta tradurre, in accertamento, dovendosi a tal fine tener conto, oltre che della complessità della materia, delle particolarità del caso concreto anche con riferimento al contenuto e alle date delle operazioni, e che ogni indagine attinente alla congruità del tempo impiegato nel corso dell’acquisizione informativa per giungere alla contestazione costituisce apprezzamento di fatto riservato al giudice del merito e come tale sottratto al sindacato di legittimità, --------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------ed ha stabilito che:---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- in tema di responsabilità degli amministratori di società, il dovere di agire informati dei consiglieri non esecutivi delle società bancarie, sancito dall’articolo 2381, commi 3 e 6, e dall’articolo 2392 del codice civile, non va rimesso, nella sua concreta operatività, alle segnalazioni provenienti dai rapporti degli amministratori delegati, giacché anche i primi devono possedere ed esprimere costante e adeguata conoscenza del business bancario, ed essendo compartecipi delle decisioni di strategia gestionale assunte dall’intero consiglio hanno l’obbligo di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi di tutte le aree della banca e di attivarsi in modo da poter efficacemente esercitare una funzione di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi non solo in vista della valutazione delle relazioni degli amministratori delegati, ma anche ai fini dell’esercizio dei poteri, spettanti al consiglio di amministrazione, di direttiva o avocazione concernenti operazioni rientranti nella delega, sottolineando che questi obblighi hanno un valore del tutto particolare, atteso che è in discussione la governance di una banca, per il che la natura degli interessi protetti è di rango costituzionale.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- – La decisione in argomento risulta del tutto conforme alla recente Cass. civ., II° sez., sent. n. 9546 del 18/4/2018, secondo la quale:------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 1) ai fini del contenimento del rischio creditizio nelle sue diverse configurazioni nonché dell’organizzazione societaria e dei controlli interni, l’art. 53, lett. b) e d), del Dlgs n. 385 del 1993 e le disposizioni attuative dettate con le Istruzioni di vigilanza per le banche, mediante la circolare n. 229 del 1999 (e successive modificazioni e integrazioni), sanciscono doveri di particolare pregnanza in capo al Cda delle società bancarie, che riguardano l’intero organo collegiale e, dunque, anche i consiglieri non esecutivi, i quali sono tenuti ad agire in modo informato e, in ragione dei loro requisiti di professionalità, ad ostacolare l’evento dannoso, sicché rispondono del mancato utile attivarsi;---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2) in caso di irrogazione di sanzioni amministrative, la Banca d’Italia, anche in virtù della presunzione di colpa vigente in materia, ha unicamente l’onere di dimostrare l’esistenza dei segnali di allarme che avrebbero dovuto indurre gli amministratori non esecutivi, rimasti inerti, ad esigere un supplemento di informazioni o ad attivarsi in altro modo, mentre spetta a questi ultimi provare di avere tenuto la condotta attiva dovuta o, comunque, mirante a scongiurare il danno;-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3) Il dovere di agire informati dei consiglieri non esecutivi delle società bancarie, sancito dagli artt. 2381, commi 3 e 6, e 2392 c.c., non va, del resto, rimesso nella sua concreta operatività, alle segnalazioni provenienti dai rapporti degli amministratori delegati, giacché anche i primi devono possedere ed esprimere costante e adeguata conoscenza del business bancario e, essendo compartecipi delle decisioni di strategia gestionale assunte dall’intero consiglio, hanno l’obbligo di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi di tutte le aree della banca e di attivarsi in modo da poter efficacemente esercitare una funzione di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi non solo in vista della valutazione delle relazioni degli amministratori delegati, ma anche ai fini dell’esercizio dei poteri, spettanti al consiglio di amministrazione, di direttiva o avocazione concernenti operazioni rientranti nella delega;-------------------------------------------------------------------------------------------------------- 4) questa interpretazione non vale ad accollare una responsabilità oggettiva agli amministratori non esecutivi, essendo gli stessi perseguibili ove ricorrano comunque sia la condotta d’inerzia, sia il fatto pregiudizievole antidoveroso, sia il nesso causale tra i medesimi, sia, appunto, la colpa, consistente nel non aver rilevato colposamente i segnali dell’altrui illecita gestione, pur percepibili con la diligenza della carica (anche indipendentemente dalle informazioni doverose ex art. 2381 c.c.) e nel non essersi utilmente attivati ai fine di evitare l’evento;----------------------------------------------------------------------------------- 5) la Corte d’Appello, nel decreto impugnato, aveva peraltro affermato che la crisi economica generale avrebbe imposto l’adozione di adeguati presidi organizzativi per il contenimento dei rischi dell’intermediario.---------------------------------------------------------------------------------------------------- – Non va poi sottaciuto – per ragioni di organica e diacronica completezza – che con ben tre sentenze sul tema(Cass. n. 2737-2738-2739/2013) – peraltro richiamate in “Doveri e responsabilità degli amministratori delle banche: il punto di vista della Banca d’Italia“, Intervento di Carmelo Barbagallo, Capo del Dipartimento di Vigilanza Bancaria e Finanziaria Banca d’Italia -, la Suprema Corte si era già espressa in merito alla portata operativa dei doveri degli amministratori non esecutivi nell’ambito delle società bancarie, stabilendo che questi hanno un vero e proprio dovere di attivarsi per rinvenire le informazioni necessarie alle valutazioni cui sono tenuti in virtù dell’incarico ricoperto, senza limitarsi a rimanere soggetti passivi delle informazioni ricevute dagli organi delegati.---------------------------------------------------------------------------------------- I Giudici di Legittimità avevano infatti affermato che l’attuazione degli obblighi ex art. 2381 e 2392 c.c. da parte degli amministratori privi di deleghe non può dipendere dalle “segnalazioni provenienti dagli amministratori delegati”, ma deve invece realizzarsi sia attraverso una “diretta ingerenza nella delega attraverso l’esercizio di poteri, di spettanza del consiglio di amministrazione, di direttiva ed avocazione” sia mediante l’attivazione di “idonei canali di comunicazione” che consentano all’amministratore privo di deleghe di “attivarsi in modo da poter utilmente ed efficacemente esercitare una funzione dialettica e di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi”.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- La Suprema Corte aveva rinvenuto infatti il fondamento di tale obbligo:------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- (i) nei principi di cui all’art. 47 Cost. (segnatamente, quelli inerenti la tutela del risparmio), che consentono, in caso di società bancarie, di plasmare “l’interpretazione delle norme”;------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ (ii) nella considerazione che la diligenza degli amministratori di società bancarie privi di deleghe deve essere valutata sulla base delle loro specifiche competenze, che in materia bancaria sono regolate dal d.lgs. n. 385 del 1993 (“TUB”);------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ (iii) nel rilievo che le istruzioni di vigilanza dettate dalla stessa banca ai sensi del TUB (circolare n. 220 del 21 aprile 1999) sanciscono pregnanti obblighi informativi e di intervento, tra cui il dovere del Consiglio di Amministrazione di approvare “gli orientamenti strategici e le politiche di gestione del rischio”, di “essere consapevole dei rischi cui la banca si espone”, di “conoscere e approvare le modalità attraverso le quali i rischi stessi sono rilevanti e valutati”, di “assicurarsi che venga definito un sistema informativo corretto, completo e tempestivo”, di valutare periodicamente “la funzionalità, l’efficienza e l’efficacia del sistema dei controlli interni”, oltre all’obbligo di adottare “con tempestività idonee misure correttive” “nel caso emergano carenze o anomalie”.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Va altresì evidenziato che analoghi principi e disposizioni regolano la corporate governance di molteplici società quotate, che hanno aderito al Codice di Autodisciplina di Borsa Italiana s.p.a., anche se operative in settori diversi da quello bancario:---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- (i) l’art. 47 Cost. richiamato favorisce anche “l’investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese”;----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- (ii) quanto alla diligenza degli amministratori – prescindendo dalle disposizioni del d.lgs n. 58 del 1998 sul punto – il Codice di Autodisciplina di Borsa Italiana s.p.a. stabilisce che i membri del Consiglio di Amministrazione sono “dotati di adeguata competenza e professionalità indica requisiti di onorabilità e professionalità” e specifica che “gli amministratori non esecutivi apportano le loro specifiche competenze alle discussioni consiliari”;------------------------------------------------------------------------------------------------------------ (iii) in relazione agli obblighi informativi e di intervento, il predetto Codice di Autodisciplina sancisce che il Consiglio di Amministrazione “esamina e approva i piani strategici”, valuta “il sistema di controllo interno e di gestione dei rischi”, “definisce la natura e il livello di rischio compatibile con gli obbiettivi strategici dell’emittente”, “definisce le linee di indirizzo del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi, in modo che i principali rischi afferenti all’emittente e alle sue controllate risultino correttamente identificati, nonché adeguatamente misurati, gestiti e monitorati, determinando il grado di compatibilità di tali rischi con una gestione dell’impresa coerente con gli obbiettivi strategici individuati”, valuta “l’adeguatezza del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi rispetto alle caratteristiche dell’impresa e al profilo di rischio assunto, nonché la sua efficacia”.---------------------------------------------------------------------------------------------

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