Sulla responsabilità omissiva e in concorso con gli amministratori dei sindaci di s.p.a.

“Ricorre il nesso causale tra la condotta inerte antidoverosa dei sindaci di società e l’illecito perpetrato dagli amministratori ai fini della responsabilità dei primi – secondo la probabilità e non necessariamente la certezza causale – se, con ragionamento controfattuale ipotetico, l’attivazione lo avrebbe ragionevolmente evitato, tenuto conto di tutta la possibile gamma di iniziative che il sindaco può assumere, esercitando i poteri-doveri della carica (quali la richiesta di informazioni o di ispezione ex art. 2403-bis c.c., la segnalazione all’assemblea delle irregolarità riscontrate, i solleciti alla revoca della deliberazione illegittima, l’impugnazione della deliberazione viziata ex artt. 2377 c.c. e ss., la convocazione dell’assemblea ai sensi dell’art. 2406 c.c., il ricorso al tribunale per la riduzione del capitale per perdite ex artt. 2446 e 2447 c.c., il ricorso al tribunale per la nomina dei liquidatori ex art. 2487 c.c., la denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c., ed ogni altra attività possibile ed utile)”.

“Ove i sindaci abbiano mantenuto un comportamento inerte, non vigilando adeguatamente sulla condotta illecita gestoria contraria alla corretta gestione dell’impresa, non è sufficiente ad esonerarli da responsabilità la dedotta circostanza di essere stati tenuti all’oscuro dagli amministratori o di avere essi assunto la carica dopo l’effettiva realizzazione di alcuni dei fatti dannosi, allorché, assunto l’incarico, fosse da essi esigibile lo sforzo diligente di verificare la situazione e di porvi rimedio, onde l’attivazione conformemente ai doveri della carica avrebbe potuto permettere di scoprire tali fatti e di reagire ad essi, prevenendo danni ulteriori”.

“Le dimissioni presentate non esonerano il sindaco da responsabilità, in quanto non integrano adeguata vigilanza sullo svolgimento dell’attività sociale, per la pregnanza degli obblighi assunti proprio nell’ambito della vigilanza sull’operato altrui e perché la diligenza impone, piuttosto, un comportamento alternativo; allora le dimissioni diventano anzi esemplari della condotta colposa tenuta dal sindaco, rimasto indifferente ed inerte nel rilevare una situazione di reiterata illegalità”.

Con la sentenza in esame, la Corte di Cassazione ha reso i principi di diritto – sopra riportati – in materia di responsabilità omissiva (in concorso con gli amministratori) dei sindaci di una società per azioni (nel caso di specie, trattasi dell’azione di responsabilità ex art. 146 l. fall.).

Al fine di rendere la decisione, i giudici di legittimità hanno precisato gli elementi costitutivi della responsabilità de qua ((i) la condotta colposa, consistente nell’inerzia; (ii) il nesso causale, tramite il cd. giudizio controfattuale, allorché l’”attivazione” avrebbe potuto impedire l’evento, anche con riguardo alla sua protrazione, reiterazione o aggravamento; (iii) l’evento dannoso), specificando il contenuto dei doveri di controllo del collegio sindacale ex art. 2403 c.c..

Quanto a questi ultimi, come è noto, essi si estendono a tutta l’attività sociale e non riguardano solo il mero e formale controllo sulla documentazione messa a disposizione dagli amministratori, essendo conferito ai sindaci il potere-dovere di chiedere notizie sull’andamento generale dell’amministrazione e su specifiche operazioni (in particolare, al fine di verificare l’osservanza dei principi di corretta amministrazione), quando queste possono suscitare perplessità, per le modalità delle loro scelte o della loro esecuzione.

Il comportamento dei sindaci, poi, “deve essere ispirato al dovere di diligenza proprio del mandatario ed improntato ai principi di correttezza e buona fede: onde non si esaurisce nel mero burocratico espletamento delle attività specificamente indicate dalla legge, ma comporta l’obbligo di adottare – anzi, ricercando egli, di volta in volta, lo strumento più consono ed opportuno di reazione – ogni altro atto che sia utile e necessario perché la vigilanza sulla gestione sia effettiva e non puramente formale”. Al collegio sindacale non è pertanto “consentito di rimanere acriticamente legato e dipendente dalle scelte dell’amministratore, quando queste collidano con i doveri imposti dalla legge” né assistere inerte alle altrui condotte dannose. Da quanto detto deriva che sussiste la responsabilità dei sindaci laddove vi sia “inosservanza del dovere di vigilanza, allorché i sindaci non abbiano rilevato una macroscopica violazione o non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità”.

La Corte ha ribadito, infine, che la responsabilità in esame è di tipo colposo. L’onere di provare l’assenza di colpa (ovverosia, di non aver avuto nessuna possibilità di attivarsi utilmente, ponendo in essere tutta la gamma di atti, sollecitazioni, richieste, richiami, indagini, sino alle denunce alle autorità civile e penale) grava sull’organo sociale, mentre all’attore spetta la mera allegazione dell’inerzia del sindaco, nonché provare il fatto illecito gestorio e l’esistenza di segnali di allarme.

Più nello specifico, la colpa del collegio sindacale può consistere:

• in un difetto di conoscenza,“per non avere il sindaco rilevato colposamente l’altrui illecita gestione: dove, però, non è affatto decisivo che nulla traspaia da formali relazioni degli amministratori, perché l’obbligo di vigilanza impone, ancor prima, la ricerca di adeguate informazioni. Onde sussiste la colpa in capo al sindaco già per non avere rilevato i cd. segnali d’allarme”;
• nell’omessa attivazione in ipotesi di illeciti degli amministratori (e così, con riferimento al caso di specie non esime il sindaco da responsabilità: “a) l’essere stato designato alla carica solo dopo la commissione dell’illecito, in quanto l’accettazione della carica comporta comunque l’assunzione dei doveri di vigilanza e di controllo; né che il fatto sia imputabile al precedente amministratore, se, assunto l’incarico, era esigibile lo sforzo diligente di verificare la situazione e porvi rimedio”;b) le dimissioni,quando le medesime non sono state accompagnate da “concreti atti volti a contrastare, porre rimedio o impedire il protrarsi degli illeciti”).

Nel caso di specie, sono stati così imputati all’inerzia dei sindaci: (a) la risoluzione inopinata del contratto di affitto di azienda e la distrazione dei beni strumentali, anche se la convocazione dell’assemblea avrebbe anche potuto non evitare il danno, perché è sufficiente la mera probabilità causale dell’evento dannoso; (b) l’omessa denuncia ex art. 2409 c.c. in quanto è uno strumento estremamente duttile che permette l’immediata ispezione o l’adozione di provvedimenti provvisori dal contenuto ampiamente atipico e relativo alla gestione (ad esempio, limitazione o temporanea sospensione dei poteri gestori; inibitoria al compimento di dati atti; ordine di compiere un facere specifico).