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Giurisprudenza

Requisiti conformativi dei derivati con finalità di copertura e onere della prova circa il loro rispetto

27 Settembre 2016

Ugo Malvagna

Tribunale di Milano, 13 settembre 2016, n. 10049 – giud. Monte

Di cosa si parla in questo articolo

Ove in un contratto derivato vi sia una clausola di proroga della giurisdizione in favore del Regno Unito, operante nel caso in cui la legge applicabile al contratto per volontà delle parti sia quella britannica, sussiste la giurisdizione del giudice italiano quando il contratto, convenzionalmente soggetto alla legge inglese, contenga la dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 Reg. Consob 11522/1998: il richiamo alla disciplina secondaria interna indica, infatti, la volontà delle parti di assoggettare il rapporto anche al t.u.f. e relativi regolamenti attuativi. Tale aspetto esclude allora l’operatività della clausola di proroga.

Affinché a un derivato stipulato con dichiarata funzione di copertura dal rischio di tasso proprio di un finanziamento possa essere riconosciuta una effettiva finalità di copertura, è necessario che vi sia una stretta correlazione tra: 1) il nozionale del contratto derivato e il complessivo debito oggetto si copertura assunti nell’importo originario e via via ridotti nel tempo; 2) il tasso applicato all’importo finanziato e quello utilizzato nel contratto su derivati; 3) la corrispondenza delle scadenze dei pagamenti del debito e delle rate previste dall’IRS; 4) l’omogeneità tra la durata del debito e quella dell’IRS.

La prova circa l’idoneità ex antedel contratto a svolgere la funzione di copertura spetta all’intermediario, risolvendosi nella dimostrazione di avere correttamente adempiuto agli obblighi di agire con diligenza e con competenza professionale in vista del perseguimento dell’interesse del cliente.

 

Nel caso di specie, al riscontro di una finalità di copertura solo parziale è seguita una pronuncia di risarcimento del danno, in vece di una declaratoria di nullità, in ragione del mancato riferimento, in punto di legge applicabile, alle disposizioni di cui agli artt. 1418 ss. c.c.; d’altra parte, il cliente non ha allegato norme della legge inglese (lex contractus) dalle quali possa discendere l’invalidità o l’inefficacia del contratto per violazione delle norme del tuf.

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