Incombe sull’intermediario l’onere di comunicare al cliente, (non necessariamente in forma scritta), il valore del mark to market al fine di consentirgli di conoscere il guadagno o la perdita che può ricavare dall’operazione in derivati nel caso in cui decidesse di estinguerla anticipatamente, a partire dal momento immediatamente successivo alla sua conclusione, e quindi la formazione di un adeguato consenso informato.
La necessità della sua esplicitazione ad opera dell’intermediario, al momento della conclusione dell’accordo, deriva da un preciso disposto normativo, rinvenibile nell’art. 31, comma 2, lett. C) del Regolamento intermediari n. 16190 del 29.10.2007 che è stato emesso a seguito del recepimento nel nostro ordinamento della Direttiva 2004/39/CE (MiFID).
Tale norma prevede che, nella descrizione dei rischi che gli intermediari sono tenuti a fornire ai loro clienti, rientra “il fatto che un investitore potrebbe assumersi, a seguito di operazioni su tali strumenti, impegni finanziari e altre obbligazioni aggiuntive, comprese eventuali passività potenziali, ulteriori rispetto al costo di acquisizione degli strumenti” ed è indubbio che un mark to market negativo costituisce una delle eventuali passività potenziali alle quali il cliente è esposto.
L’omissione di puntuale informativa al cliente in ordine alla determinabilità del rischio costituisce grave inadempimento contrattuale e comporta la risoluzione dei contratti derivati con la correlata ripetizione dell’indebito.
