Con la sentenza n. 1749/2026, la Corte di Cassazione ha stabilito che la disciplina antiabuso descritta dall’art. 37-bis del D.P.R. n. 600/1973, vigente ratione temporis, possiede efficacia limitata ai casi tassativamente indicati nel terzo comma della medesima norma, sicché, in virtù del principio di specialità, non è consentito applicare tale clausola generale per disconoscere la compensazione di perdite fiscali pregresse derivante dall’acquisto di una società “contenitore” qualora la fattispecie concreta ricada nel perimetro applicativo della disposizione speciale antiabuso ex art. 84, comma 3, del TUIR.
Il caso giurisprudenziale in rassegna trae origine da un avviso di accertamento notificato ad una S.r.l., relativo all’anno d’imposta 2010, con il quale veniva disconosciuto l’utilizzo ai fini IRES delle perdite maturate nei periodi antecedenti al 2007.
Ad avviso dell’Agenzia delle entrate, l’acquisizione della totalità delle quote della menzionata società da parte di una seconda impresa costituiva un’operazione priva di valide ragioni economiche, effettuata al solo scopo di conseguire il vantaggio fiscale derivante dalla compensazione delle perdite fiscali pregresse.
Il Giudice di seconde cure, riformando parzialmente la decisione di primo grado, confermava integralmente l’atto impositivo, qualificando l’operazione elusiva poiché, nel contesto dell’operazione di acquisizione, la società verificata non aveva dimostrato alcun apporto concreto alla riorganizzazione del gruppo o un effettivo know-how operativo.
La società proponeva, dunque, ricorso per cassazione articolato in sette motivi, denunciando, inter alia, l’erronea applicazione della normativa antielusione e la violazione dei termini di decadenza per l’esercizio del potere di accertamento.
In sede decisoria, la Cassazione ha accolto il quarto motivo di ricorso, rigettando i primi tre e dichiarando assorbiti i restanti.
Il Collegio giudicante ha preliminarmente respinto le eccezioni relative alla durata delle verifiche fiscali e alla decadenza dell’azione accertatrice, precisando che il termine quinquennale decorre dall’anno in cui le perdite sono portate in compensazione e non da quello in cui sono state prodotte.
Entrando, invece, nel merito della disciplina antielusiva pro tempore vigente, la Corte ha rilevato come la sentenza impugnata abbia erroneamente fondato la decisione sull’art. 37-bis del D.P.R. 600/1973 – norma non applicabile estensivamente oltre i casi tassativi ivi enucleati – attesa la sua inconferenza rispetto alla fattispecie dedotta in giudizio.
A tale proposito, la Cassazione ha ribadito che la legittimità della compensazione delle perdite deve essere valutata, esclusivamente, alla luce dell’art. 84 del TUIR, il quale richiede l’accertamento rigoroso della modifica dell’attività principale della società acquisita, subordinando l’indeducibilità delle perdite al ricorrere congiunto di due presupposti: il trasferimento della maggioranza delle partecipazioni con diritto di voto e la modifica dell’attività principale esercitata dalla società nei periodi in cui le perdite sono state realizzate.
Pertanto, il Giudice di merito non può limitarsi a ravvisare una finalità elusiva nell’operazione di acquisto societario senza aver preventivamente accertato la sussistenza effettiva di entrambi i requisiti di legge previsti dalla normativa speciale.
In questa specifica prospettiva, non avendo il Giudice d’appello vagliato la sussistenza di tale seconda condizione, focalizzandosi impropriamente sul solo scopo soggettivo delle parti, la Corte ha cassato la sentenza con rinvio per procedere, secondo gli esposti principi di diritto, ad un rinnovato esame del merito della controversia.
