Con sentenza del 07 marzo 2013, n. 146, il TAR del Friuli Venezia Giulia affronta la questione inerente alla possibilità, per un’impresa che abbia depositato ricorso per ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, di essere ammessa a partecipare ad una gara pubblica.
L’esclusione dalla gara veniva dalla ricorrente giustificata in ragione della carenza del requisito generale di cui all’art. 38, 1° c., lett. a), D.Lgs. 163/2006 (c.d. codice dei contratti pubblici), il quale prevede l’esclusione di coloro “che si trovano in stato di […] concordato preventivo […] o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni […]”.
Assunto questo che, sempre a detta della ricorrente, sarebbe ulteriormente avvalorato dalla nuova norma fallimentare, la quale avrebbe introdotto una disciplina ancor più stringente ai fini della partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, alla luce di quanto stabilito dalla lett. h) del co. 1 dell’art. 33, D.L. 22 giugno 2012, n. 83, c.d. Decreto Sviluppo, come modificato dalla L. di conversione 7 agosto 2012, n. 134, che ha introdotto l’art. 186 bis della Legge Fallimentare (Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267).
Tale tesi non viene condivisa dal TAR del Friuli Venezia Giulia, il quale, nel respingere il ricorso, evidenzia come esigenze di favor partecipationis e di valorizzazione delle prospettive di risanamento aziendale, sottese alla ratio della nuova norma fallimentare, cospirano nel senso di ritenere che la sola documentata istanza di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale consente di ammettere l’impresa alla gara pubblica.
Sul punto si ricorda come il nuovo art. 186 bis Legge Fallimentare in materia di concordato preventivo con continuità aziendale prevede che: “L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto. Si applica l’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.
Allo stesso tempo, l’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, come modificato a fronte del suddetto intervento normativo, prevede che: “a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”.
Secondo il TAR del Friuli Venezia Giulia, quindi, la lettura della norma proposta dalla ricorrente, che condiziona all’effettiva ammissione alla procedura concordataria la possibilità di partecipare alla selezione, oltre a sacrificare le suddette esigenze, condurrebbe alla illogica conseguenza di ricondurre l’effetto escludente al deposito della domanda di concordato e non anche al decreto di ammissione alla medesima procedura.