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Giurisprudenza

Ultimi orientamenti in materia di derivati OTC: il regime della nullità prevale sul conflitto di interessi

25 Ottobre 2011

Prof. Avv. Daniele Maffeis

Tribunale di Orvieto, ordinanza del 21.10.2011, Dott. Cofano – Comune di Orvieto vs. BNL

Di cosa si parla in questo articolo

Nel procedimento instaurato contro BNL, il Comune di Orvieto, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Luca Zamagni e Matteo Acciari di Axiis Network Legale, ottiene dal Tribunale cittadino un importante provvedimento di sospensione, in via d’urgenza, dell’efficacia di un contratto derivato over the counter. Nell'emettere l'ordinanza, il Tribunale di Orvieto ha statuito che sussiste il fumus boni iuris della radicale nullità del contratto.

È un precedente importante, sia perché riguarda l’operatività in derivati di un Comune – non di un’impresa –, sia perché, accertando, seppure a livello di fumus, la nullità, il giudice si distacca consapevolmente dalla tendenza recentissima – rappresentata dalle sentenze del Tribunale di Milano in data 19 aprile 2011 e del Tribunale di Udine in data 1 luglio 2011 – ad assorbire ogni patologia dell’operatività in derivati nel conflitto di interessi dell’intermediario.

Così è, per fare un esempio, per l’applicazione di costi occulti nella contrattazione in derivati over the counter; così è, più in generale, per il compimento di operazioni non rispondenti all’interesse dell’investitore. Qui, a valutazioni in chiave genetica sulla sussistenza o meno di una nullità (per immeritevolezza, per difetto della causa in concreto, e così via) si è sostituita l’idea, estremamente semplice, secondo cui un mandatario non è un buon mandatario – soprattutto quando è un mandatario professionale che esercita un’attività riservata, come l’intermediario finanziario che contratta in derivati over the counter – se con dolo o colpa (anche lieve, ma di fatto è spesso grave se non gravissima) conclude operazioni di investimento senza una seria ponderazione dell’effettiva rispondenza dell’operazione all’interesse dell’investitore. Donde l’obbligo di risarcire il danno senza che l’investitore debba provare il nesso di causalità (cioè farsi carico, in definitiva, dell’incidenza, sui risultati delle operazioni poste in essere per suo conto, dell’andamento del mercato).

La tendenza all’applicazione della disciplina del conflitto di interessi, sia ben chiaro, è più che condivisibile, perché illumina un punto cruciale del rapporto tra intermediario e cliente, e cioè il dovere dell’intermediario, quale titolare di un ufficio di diritto privato, di agire fedelmente per la cura sostanziale dell’interesse del cliente, ma che non deve condurre a trascurare i vizi genetici e, quindi, la nullità, che, sovente, ricorre sotto molteplici profili.

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