Deve ritenersi nulla l’operazione di Interest Rate Swap per difetto di causa ex art. 1418 comma 2 c.c. e comunque per difetto di meritevolezza ex art. 1322 c.c., in conseguenza dell’omessa indicazione del valore del mark to market, del relativo modello di calcolo e degli scenari probabilistici, la quale ha inciso negativamente sulla razionalità dell’alea giuridica e ha precluso la misurabilità di essa.
Infatti, il concetto di “alea razionale”, intesa quale elemento causale dei contratti derivati over the counter, esprime l’esigenza che gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi di volta in volta presi in considerazione (nel caso di specie, la fluttuazione dei tassi) siano definiti e conosciuti ex ante e con certezza da entrambe le parti del contratto; e così pure devono essere esplicitati nel contratto il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti, i criteri con cui determinare le penalità in caso di recesso.
Ciò non significa che l’alea debba essere necessariamente simmetrica sul piano quali-quantitativo, poiché l’investitore, purché consapevole, è sempre libero di accettare scommesse strutturate nel senso di produrre vantaggi elevati solo nelle ipotesi di accadimenti molto infrequenti.
In questa prospettiva, non può ritenersi meritevole di tutela un contratto nel quale la qualità dell’alea resti ignota in quanto oggetto di unilaterale determinazione secondo criteri privi di trasparenza.
