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Giurisprudenza

Sulla conformazione strutturale del «diritto al frazionamento» dell’ipoteca fondiaria

17 Settembre 2021

Luca Serafino Lentini

Cassazione Civile, Sez. VI, 08 settembre 2021, n. 24161 – Pres. Acierno, Rel. Dolmetta

Di cosa si parla in questo articolo

Secondo la vigente disciplina del testo unico bancario (art. 39, commi 6-bis e 6-ter), che disciplina termini e modalità del frazionamento dell’ipoteca concessa a garanzia del mutuo fondiario anche per il caso di mancata cooperazione da parte della banca, la conformazione strutturale di tale frazionamento (e della connessa suddivisione in quote del finanziamento), è quella di diritto proprio del mutuatario e del terzo acquirente accollante, e non, invece, quella di atto unilaterale di rinuncia del creditore all’indivisibilità della garanzia.

La realizzazione del diritto del mutuatario e del terzo acquirente al frazionamento dell’ipoteca fondiaria può realizzarsi secondo un’articolazione bifasica: la quale può concretizzarsi, in primo luogo, fisiologicamente, con la cooperazione del creditore e, in secondo luogo, in mancanza di tale cooperazione, per mezzo di altra, coattiva, modalità di soddisfacimento del diritto.

Di conseguenza, il provvedimento presidenziale di cui all’art. 39, comma 6-ter tub, lungi dal limitarsi alla individuazione del notaio incaricato del frazionamento, contiene l’accertamento definitivo (rebus sic stantibus) dei presupposti nonché delle condizioni del “diritto al frazionamento” e possiede per sé una funzione attuativa del diritto ivi accertato; colla conseguenza che è ricorribile per Cassazione solo per fatti sopravvenuti.

Con l’ordinanza interlocutoria qui in rassegna, la sesta Sezione civile ha rimesso alla discussione in pubblica udienza la questione relativa alla conformazione propria del frazionamento dell’ipoteca concessa a garanzia del mutuo fondiario, nonché del relativo decreto di nomina del notaio incaricato di procedervi. Di là dalla peculiare delicatezza e complessità delle problematiche proposte dalla questione, la rimessione è giustificata dalla sostanziale assenza di precedenti di legittimità sul punto (recentemente con riferimento alla impugnabilità per Cassazione del decreto di cui all’art. 39, comma 6-ter, peraltro in senso opposto rispetto alla pronuncia allegata, cfr. Cass. 17632/2021).

Rispetto alla struttura del frazionamento dell’ipoteca (e della correlativa suddivisione in quote del finanziamento) – afferma la Corte – l’attuale evoluzione del testo normativo (art. 39, commi 6, 6-bis, 6-ter tub), che disciplina termini e modalità del frazionamento anche per il caso di mancata cooperazione della banca, è indicativa del passaggio da una prospettiva fissata sulla rinuncia da parte del creditore all’indivisibilità della propria garanzia a una orientata all’attribuzione di un diritto, che è proprio del mutuatario e del terzo acquirente. Sul piano della finalità normativa, una simile prospettiva non si pone soltanto quale strumento di protezione di tali soggetti, ma mira anche ad agevolare la commercializzazione degli immobili ipotecati, facilitando il rimborso fisiologico della banca.

Tanto posto, sulla base del testo di legge vigente, la realizzazione del diritto del mutuatario e del terzo acquirente al frazionamento dell’ipoteca fondiaria può dunque realizzarsi secondo un’articolazione bifasica: in primo luogo – e fisiologicamente – per mezzo della cooperazione negoziale del creditore cui non è attribuita alcuna discrezionalità nonché, in secondo luogo – in mancanza di tale cooperazione – per mezzo di altra, coattiva, modalità di soddisfacimento del diritto, che è quella di cui al comma 6-ter.

Fermate queste coordinate, la Corte affronta la questione della natura e dell’impugnabilità del decreto presidenziale del comma 6-ter di nomina del notaio, per affermare che «la detta nomina appare possedere… una funzione attuativa e conseguente all’avvenuto svolgimento di un precedente … centrale accertamento. Che per l’appunto consiste nella verifica relativa alla … sussistenza di tutte le condizioni» necessarie per realizzare il diritto al frazionamento in assenza di cooperazione della banca. «Con la conseguenza ulteriore che l’accertamento così compiuto nel decreto presidenziale sembra pure proporsi come definitivo», salvo fatti sopravvenuti e dunque impugnabile solo per Cassazione in questi stretti termini.