ESMA ha pubblicato la Q&A n. 2290/2025, che risponde alla questione se i termini di servizio “standard” non negoziati tra cliente e CASP, che prevedano che il CASP che fornisce servizi di custodia potrebbe non essere in grado di agevolare l’esercizio dei diritti del cliente in relazione a una criptovaluta, in caso di modifiche a tali diritti, siano sufficienti a dimostrare il consenso espresso alla deroga ex art. 75, par. 4 MICAR, da parte del cliente.
ESMA ricorda che il principio espresso nel primo comma di tale articolo è che i CASP che forniscono custodia e amministrazione di criptovalute per conto dei clienti debbano agevolare l’esercizio dei diritti connessi alle criptovalute, e che qualsiasi evento che possa creare o modificare i diritti di un cliente debba essere immediatamente registrato nel registro delle posizioni del cliente.
Inoltre, in caso di modifiche alla tecnologia di registro distribuito sottostante o di qualsiasi altro evento che possa creare o modificare i diritti di un cliente, il cliente avrà diritto a qualsiasi cripto-attività o a qualsiasi diritto di nuova creazione sulla base e nella misura delle posizioni del cliente al momento del verificarsi di tale modifica o evento, salvo nei casi in cui “un valido accordo firmato con il fornitore di servizi di cripto-attività che fornisce la custodia e l’amministrazione di cripto-attività per conto dei clienti ai sensi del paragrafo 1, prima di tale modifica o evento, disponga espressamente diversamente“.
Pertanto, i CASP possono derogare a tale principio solo nei seguenti casi:
- si verifichino modifiche alla tecnologia di registro distribuito sottostante o un altro evento che possa creare o modificare i diritti di un cliente
- il CASP abbia ottenuto dal cliente il previo consenso espresso e firmato alla deroga.
I termini di servizio o qualsiasi tipo di contratto utente standard non negoziato tra il cliente e il CASP che fornisce servizi di custodia non sarebbero sufficienti a dimostrare il consenso espresso alla deroga da parte del cliente.
In caso contrario, sarebbe stato elencato nell’art. 75, par. 1, come uno dei termini richiesti nel contratto di custodia (se il CASP intende utilizzare l’estensione): è chiaro che i CASP che forniscono custodia e amministrazione di cripto-attività per conto dei clienti, dovrebbero garantire che sia sufficientemente chiaro che il cliente ha acconsentito in modo esplicito e affermativo alla disposizione specifica dei termini di servizio o di altro accordo standard che deroga all’art. 75, par. 4 del MiCA.
A tal fine, i CASP possono, ad esempio, ottenere l’esplicito riconoscimento della deroga da parte del cliente richiedendogli di accettare una clausola specifica tramite una finestra pop-up al momento dell’accettazione dei termini di servizio.
