La Corte d’Appello di Milano, con sentenza del 25 febbraio 2026 (Pres. Ondei, Rel. Rizzi), si è pronunciata di recente sulla necessaria informazione dell’acquirente di derivati IRS in merito al calcolo del mark to market e degli scenari probabilistici.
Nel caso di specie una cessionaria di crediti (attrice) eccepiva la nullità di due contratti IRS stipulati tra la banca e la società cedente per carenza della causa in concreto ovvero indeterminatezza e indeterminabilità dell’oggetto.
A tal fine chiedeva alle parti convenute di restituire la ripetizione degli importi corrisposti dalla società cedente a titolo di liquidazioni dei differenziali negativi, delle commissioni, degli oneri e degli interessi.
In tale contesto, l’attrice chiedeva di accertare la responsabilità delle convenute per l’inadempimento agli obblighi informativi di cui all’art. 21 TUF e degli artt. 26 e ss. del Regolamento intermediari e, conseguentemente, di condannarle al risarcimento dei danni.
La Corte d’Appello in tale contesto, richiama le Sezioni Unite della Cassazione n. 8770/20, che hanno delineato i principi generali in tema di validità dei prodotti finanziari derivati, sottolineando che “In tema di “interest rate swap“, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi; tale accordo non si può limitare al “mark to market”, ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all’operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall’intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo”.
Nel caso di specie, la Corte d’Appello ha evidenziato come nei contratti IRS sottoposti al suo vaglio non risultassero esplicitati né la formula matematica di calcolo del mark to market né gli scenari probabilistici, rendendo l’oggetto indeterminabile e comportando quindi la nullità dell’intero contratto ex art. 1418 C.c., secondo l’orientamento delle Sezioni Unite cui si conforma.
Precisa la Corte come il mark to market sia elemento determinatene per la formulazione del consenso del cliente e dunque è necessaria la specificazione della formula per calcolarlo; allo stesso modo, anche gli scenari probabilistici sono essenziali per la corretta prestazione del consenso dell’investitore al fine di effettuare una prognosi su possibili futuri squilibri tra i flussi di cassa e di conseguenza decidere durante il rapporto se sciogliersi o meno dal contratto.
La Corte d’Appello richiama sul punto le recenti pronunce della Cassazione – 2262/2026 e 2358/2026 – ove ha rilevato come il parametro dell’alea razionale assume rilievo non dal punto di vista dei requisiti dell’oggetto o della causa del contratto, ma sul piano della meritevolezza del contratto ex art. 1322 co.2 C.c.
La nullità per indeterminabilità dell’oggetto, infatti, resta limitata ai casi in cui manchino gli elementi strutturali necessari ad individuare le prestazioni e gli elementi essenziali enumerati dalla Suprema Corte.
La Cassazione, nelle sentenze richiamate – ricorda la Corte d’Appello – ha evidenziato che nonostante il mark to market non costituisca l’oggetto del contratto in senso tecnico, concorre all’alea razionale poiché rende misurabile il rischio e i costi dell’operazione.
Per quanto concerne gli scenari probabilistici, invece, precisa come non siano previsioni sull’andamento futuro dei tassi ma costituiscano dati statistici, misure di volatilità e fattori oggettivi utilizzati nel calcolo del mark to market. Sono, quindi, strumento di verifica del processo di determinazione dell’alea.
Il significato di scenario probabilistico è quindi “imperniato sull’analisi storica dell’andamento medio del prodotto finanziario, sull’assunto che il futuro si comporterà come il passato, e privo di qualsiasi valutazione in ordine a variabili correttive basate sulle aspettative future” poiché per loro natura soggettive e quindi non in grado di fornire una precisa previsione dei tassi futuri.
La Cassazione, nella medesima occasione, ha precisato come debbano distinguersi i derivati IRS di copertura meno complessi (come ad es. i plain vanilla) e quelli più complessi, poiché il contenuto e l’intensità delle informazioni rilevanti variano a seconda della struttura del contratto.
Nel caso di derivati IRS come meri strumenti di copertura, e quindi di ridotta complessità dell’operazione, non risulta necessaria una concreta analicità, essendo sufficiente per l’individuazione dei due citati elementi anche solo le regole diffuse sul mercato finanziario e i criteri standard di individuazione del mark to market. E’ necessario però che il citato elemento sia desumibile all’architettura dell’operazione e si fondi su criteri largamente utilizzati.
Inoltre, nei casi di ridotta complessità dell’operazione l’indicazione degli scenari probabilistici non esige una profonda analiticità.
Al contrario, nei derivati più complessi è necessaria una specifica verifica della coerenza tra l’architettura negoziale, i criteri di determinazione dell’alea e la funzione perseguita. E’ quindi necessario individuare il mark to market anche se tali criteri siano desumibili dall’insieme delle previsioni contrattuali, rendendo, in questo modo, determinato l’oggetto del contratto.
La Cassazione ha inoltre evidenziato che – poiché p necessario che l’accordo tra intermediario e investitore concerna anche la misura dell’alea, attenendo al profilo della meritevolezza del contratto e non già alla determinabilità del suo oggetto – non è necessario che le informazioni rilevanti a fini dell’apprezzamento dell’alea siano inserite all’interno del contratto, essendo sufficiente che all’investitore siano somministrate le opportune informazioni.
Alla luce di quanto sopra esposto, quindi, la Corte d’Appello ha ritenuto nulli i contratti derivati IRS sottoposti al suo giudizio.
Uno degli accordi, infatti, si limitava a riportare la distribuzione di frequenze percentuali del tasso Euribor rilevato in uno specifico arco temporale antecedente ai due anni precedenti la stipula del contratto, periodo durante il quale si è registrato una forte diminuzione.
Un altro contratto, invece, non prevedeva l’indicazione del mark to market.
La mancata precisazione della rischiosità degli strumenti finanziari oggetto di giudizio ha impedito all’acquirente di valutare i rischi dell’operazione e acquisire la giusta consapevolezza della misura qualitativa e quantitativa dell’alea. Di conseguenza i contratti stipulati difettano di meritevolezza.
La Corte d’Appello ha quindi dichiarato la nullità dei contratti con conseguente restituzione, a titolo di ripetizione dell’indebito, delle somme corrisposte in esecuzione degli stessi contratti.
