Con sentenza n. 22149 del 29 ottobre 2015 la Cassazione ha affermato il principio secondo cui, essendo i fondi pensione assoggettati alle disposizioni codicistiche che disciplinano le persone giuridiche di diritto privato, l’azione per far valere l’eventuale contrarietà a norme imperative di delibere dell’assemblea dei partecipanti al fondo è disciplinata dall’art. 23 cod. civ., il cui primo comma, stabilisce che le deliberazioni dell’assemblea della persona giuridica di diritto privato “contrarie alla legge, all’atto costitutivo o allo statuto possono essere annullate su istanza degli organi dell’ente, di qualunque associato o del pubblico ministero”.
Sul punto si evidenzia come la violazione di norme imperative da parte di una delibera assembleare di una persona giuridica privata costituisca una speciale forma di annullabilità che deroga al principio generale dell’art. 1418 cod. civ., il quale detta, per i negozi contrari a norme imperative, il diverso regime della nullità.
Si tratta di una forma di annullabilità (come risulta dal tenore testuale dell’art. 9 cpv. disp. att. cod. civ.) che trova conforto nella rubrica dell’alt. 23 cod. civ., nel primo comma dello stesso articolo (relativo alla ristretta cerchia dei soggetti legittimati all’azione), nonché nel successivo secondo comma del medesimo art. 23 (là dove si prevede che l’annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima), la cui azione è pertanto assoggettata alle prescrizione quinquennale di cui all’art. 1442, primo comma, cod. civ., prescrizione pacificamente ormai decorsa alla data di instaurazione del giudizio.
A nulla rileva a contrario la presenza, come nel caso di specie, dell’atto di approvazione da parte della COVIP, con configurazione della complessiva procedura quale come atto a formazione progressiva a duplice componente privatistica (delibera assembleare di modifica statutaria) e pubblicistica (atto di approvazione della COVIP, ultimo atto della procedura stessa), dovendosi escludere che, ad una simile configurazione, possa conseguire la possibilità per il giudice ordinario di disapplicare l’atto amministrativo di approvazione indicato, se illegittimo, senza alcuna necessità di azione di annullamento da parte degli interessati e quindi senza decorso dei termini prescrizionali.
Infatti, l’approvazione in senso stretto non fa parte della fase costitutiva dell’atto controllato, ma rientra piuttosto nella fase cosiddetta integrativa dell’efficacia di quest’ultimo, vale a dire nella fase in cui un atto, già perfetto e completo in tutte le sue parti, è temporaneamente privo dell’idoneità a espletare i suoi effetti (Cons. Stato, Sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 238).
In tal senso, provvedimento autorizzativo della COVIP non rientra fra gli elementi costitutivi della delibera trattandosi di un atto che — al pari di tutti gli atti di approvazione della COVIP degli statuti e dei regolamenti dei Fondi pensione nonché delle loro modifiche, quale è quella che ricorre nella specie — è finalizzato a tutelare gli interessi indicati dalla legge, fra i quali, in primo luogo, la correttezza dell’operato dei Fondi, con riguardo ad una “sana e prudente gestione” e alla trasparenza delle condizioni contrattuali di tutte “le forme pensionistiche complementari” (come si desume dall’art, 17, comma 2, del d.lgs. 21 aprile 1993, n. 124, spec. lettera b e ancor più dall’alt. 19, comma 2, lettera b, del d.lgs. 5 dicembre 2005, n. 252 che ha abrogato il d.lgs. n. 124 del 1993).
Si tratta, quindi, di un atto che incide soltanto sull’efficacia dell’atto controllato, sospendendola temporaneamente, come risulta evidente dal fatto che l’indicato art. 19, comma 2, lettera b, del d.lgs. n. 252 del 2005 ha, fra l’altro, espressamente previsto che: “nel disciplinare, con propri regolamenti, le procedure per l’autorizzazione dei fondi pensione all’esercizio dell’attività e per l’approvazione degli statuti e dei regolamenti dei fondi, nonché delle relative modifiche, la COVIP individua procedimenti di autorizzazione semplificati, prevedendo anche l’utilizzo del silenzio-assenso e l’esclusione di forme di approvazione preventiva”.