Al fine dell’assolvimento dell’onere di allegazione e prova dei fatti costitutivi della propria pretesa, il cliente deve produrre in giudizio i contratti bancari contenenti le clausole asseritamente invalide e gli estratti conto completi dall’inizio del rapporto (nel caso di specie erano agli atti i soli scalari). Infatti, solo tali produzioni documentali consentono al giudice di valutare l’esistenza e l’eventuale nullità delle clausole a dire dell’attrice invalide e di svolgere un’indagine contabile per l’intero rapporto negoziale, al fine di accertare l’inesistenza della causa debendi quale elemento costitutivo della domanda di indebito oggettivo. Tale carenza non può essere surrogata attraverso l’ordine di esibizione documentale ex art. 210 c.p.c., che rappresenta una deroga ai principi dell’onere probatorio e della disponibilità delle prove (art. 115 C.P.C.) e che non può trovare ingresso quale mezzo sostitutivo dell’onere di parte.
La verifica del tasso soglia d’usura va effettuata secondo le Istruzioni impartite dalla Banca d’Italia pro tempore vigenti durante lo svolgimento del rapporto. In particolare, ha osservato il Giudice come, sino al 31 dicembre 2009, le Istruzioni dell’Organo di Vigilanza escludevano dal calcolo del TEG le c.m.s., e come, quindi, la ritenuta illegittimità di tali prescrizioni, a seguito di un sopravvenuto orientamento giurisprudenziale, non pare ragionevolmente addebitabile alla banca, che verrebbe a trovarsi in una condizione oggettivamente inesigibile, costretta cioè dapprima a disattendere quanto stabilito dall’organo di vigilanza (in modo forse discutibile ma non manifestamente illegittimo), per non dover successivamente rispondere dell’applicazione di tassi in misura usuraria.
