La Corte d’Appello di Roma, con sentenza n. 3624 del 10 giugno 2025, si è pronunciata sulla nullità del contratto quadro di un derivato Interest Rate Swap per indeterminatezza del parametro “mark to market” – e quindi per indeterminatezza ed indeterminabilità di un elemento essenziale del contratto – nonché per la presenza di costi occulti.
Si ricorda che per “mark to market” si intende, ad una certa data, il valore attuale dei flussi di cassa futuri delle singole operazioni, calcolato sulla base dei fattori di sconto riferibili a ciascun flusso e desunti dalla curva dei tassi di interesse dalla curva di volatilità esistente sui mercati finanziari alla suddetta data; definizione che era inclusa altresì nel testo del contratto.
La Corte, preliminarmente, precisa che non intende discostarsi dai propri precedenti, che prendono le mosse proprio dalla pronuncia a Sezioni Unite n. 8770/2020, rilevando che all’epoca della sentenza del Tribunale impugnata, la giurisprudenza di merito come pure quella di legittimità non era ancora giunta ad un orientamento stabile e univoco, come quello affermato chiaramente dalle Sezioni Unite, in base alla quale il parametro “mark to market” ha assunto rilievo quale elemento essenziale del contratto.
La Corte precisa poi che tale pronuncia non può essere riferita solo alla ipotesi degli enti territoriali oggetto di quella vicenda, bensì contiene un articolato elaborato di principi di carattere generale applicabili alle fattispecie dei derivati, ferma restando la necessità di effettuare, in concreto e caso per caso, le necessarie verifiche.
Nel caso di specie , dunque, la Corte ravvisa che quel fondamentale parametro non risultava neppure determinabile e, quindi, non era in realtà indicato: alla luce di quanto rilevato dal CTU nel corso di causa si evince che quell’elemento non era né determinato né determinabile, sicché la conseguenza altro non può essere che la nullità del contratto derivato per indeterminatezza dell’oggetto.
Segnatamente, seppure nel contratto, esponendo il mark to market, si afferma la sussistenza di dati variabili da acquisire “agevolmente” attraverso la piattaforma Bloomberg, in realtà l’accertamento tecnico ha testimoniato come, per poter effettuare un calcolo, sia necessario utilizzare variabili “soggettive” (il che già esclude la oggettiva determinatezza e/o determinabilità del “mark to market”) e che, anche accedendo ad una piattaforma (Bloomberg) a disposizione sul web, in ogni caso occorre individuare specifici parametri per effettuare tale conteggio.
E’ evidente, appunto, come tale operazione esclude di per sé la determinatezza e la determinabilità di un elemento essenziale del contratto.
Quanto ai c.d. costi occulti, individuati dal CTU perché “nascosti” nella determinazione del tasso posto a carico della società appellante, il fatto stesso che quel tasso fosse composto anche da un costo non comprensibile né verificabile, ha comportato un’alterazione di un elemento essenziale del contratto, atteso che quel che appariva alla società stipulante era un elemento diverso da quello reale, perché maggiorato di quei costi.
