Fiscalità internazionale
05/06/2019

Decreto ATAD e coordinamento tra branch exemption, disciplina CFC e regime degli utili provenienti da paesi a fiscalità privilegiata

di Federico Aquilanti, avvocato - Ph.D. in Diritto Tributario Europeo, Paolo Ronca, dottore commercialista

1. Introduzione

Con il D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142 (“Decreto ATAD”), il Legislatore, in attuazione della Direttiva (UE) 2016/1164 (c.d. “Direttiva ATAD 1”), come modificata dalla Direttiva (UE) 2017/952 (c.d. “Direttiva ATAD 2”), è intervenuto – inter alia – sul c.d. regime di branch exemption (“regime BEX”) di cui all’art. 168-ter del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (“TUIR”), al fine di allineare quest’ultimo alle modifiche apportate dal medesimo Decreto ATAD alla disciplina CFC[1] e a quella degli utili provenienti da paesi a fiscalità privilegiata[2].

Per quanto interessa ai fini del presente contributo, si fa riferimento, in particolare, alle seguenti modifiche:

  1. introduzione nella disciplina CFC di un esplicito riferimento alle stabili organizzazioni estere di soggetti residenti che abbiano optato per il regime BEX[3];
  2. applicazione della disciplina CFC (al ricorrere dei relativi presupposti applicativi ai sensi dell’art. 167, co. 4, del TUIR[4] ed in assenza dell’esimente di cui all’art. 167, co. 5, del TUIR[5]) alle stabili organizzazioni estere in regime BEX[6];
  3. applicazione della disciplina degli utili provenienti da paesi a fiscalità privilegiata alle stabili organizzazioni estere in regime BEX(art. 168-ter, comma 5, del TUIR).

2. Coordinamento tra regime di branch exemption e disciplina CFC

Ai fini della disciplina CFC, le stabili organizzazioni all’estero di soggetti residenti che abbiano optato per il regime BEX si considerano “soggetti controllati non residenti” (ossia, di fatto, assimilate ad una legal entity).

Tale assimilazione, che in precedenza non trovava un esplicito riferimento nell’art. 167 del TUIR, si poteva comunque ricavare dalla previgente versione dell’art. 168-ter del TUIR e dal provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate n. 165138/2017 (“Provvedimento BEX”), ove si affermava che “… In caso di esercizio dell’opzione per l’esenzione, alla stabile organizzazione estera si applicano, al ricorrere dei presupposti, le disposizioni previste dall’articolo 167 del TUIR in materia di Controlled Foreign Companies …”[7].

A questo riguardo, si pone certamente la questione di come dovranno in concreto operare:

  1. il criterio del livello di tassazione effettiva estera (da confrontare con il 50% del tax rate “virtuale” domestico);
  2. il c.d. passive income test.

Con riferimento al puntosub (i), nonostante l’assenza di precisazioni da parte della relazione illustrativa al Decreto ATAD, si ritiene che la verifica circa la sussistenza di tale condizione debba avvenire sulla base del confronto tra (i) il livello di tassazione effettiva nello stato di localizzazione della stabile organizzazione estera in regime BEX e (ii) il corrispondente tax rate virtuale italiano (i.e.,il rapporto tra l’imposta che labranch estera avrebbe pagato in Italia e l’utile ante-imposte risultante dalla contabilità della medesima branch)[8].

Se dal confronto emerge che il tax rate effettivo estero risulta inferiore alla metà del tax rate virtuale domestico allora il regime fiscale cui è assoggettata la branch estera in regime BEX dovrà considerarsi a fiscalità privilegiata.

Quanto al punto sub (ii), si tratta di stabilire quali passive income possano considerarsi conseguiti dalla branch (ossia, in termini più generali, quali fatti di gestione siano effettivamente ascrivibili alla branch, piuttosto che alla casa madre).

Al riguardo, nel silenzio della norma (e della relazione illustrativa al Decreto ATAD), sembra ragionevole ritenere che l’attribuzione dei passive income (ai fini del relativo test) alla branch debba avvenire conformemente all’approccio elaborato dall’OCSE con riferimento all’attribuzione dei profitti alla stabile organizzazione (c.d. “Authorized OECD-Approach” - “AOA”)[9]. In particolare, a tal fine, occorre considerare la stabile organizzazione “… unentità separata e indipendente, […] tenendo conto delle funzioni svolte, dei rischi assunti e dei beni utilizzati …”[10].

Sulla base di quanto sopra, quindi, il passive income test sulla branch estera in regime BEX si articolerebbe nei seguenti step:

  1. individuazione di asset, funzioni e rischi attribuiti, in base all’AOA, alla branch estera che possono generare passive income;
  2. individuazione dei fatti di gestione – riconducibili ai citati asset, funzioni e rischi – che hanno determinato il conseguimento di passive income in capo allabranch estera;
  3.  quantificazione dei “proventi” – realizzati dalla branch estera in regime BEX in dipendenza dei fatti di gestione di cui al punto (ii) – qualificabili come passive income ai sensi della disciplina CFC.

A titolo esemplificativo, si ipotizzi il caso di una branch estera in regime BEX localizzata in uno Stato a fiscalità privilegiata alla quale sia demandata (in termini economico-sostanziali) la gestione e lo sviluppo di taluni intangible. In tale ipotesi, assumendo che vi sia un’effettiva connessione funzionale tra gli intangible ed il patrimonio della stabile organizzazione stessa (non essendo sufficiente a questi fini che gli stessi siano solo formalmente confluiti nella contabilità della branch), le eventuali royalty derivanti dai predetti intangible risulterebbero ascrivibili alla branch e, pertanto, rilevanti ai fini del passive income test[11].

3. Coordinamento tra regime di branch exemption e disciplina degli utili provenienti da paesi a fiscalità privilegiata

Ai sensi del novellato art. 168-ter, co. 5, TUIR, in deroga alla regola generale di esclusione dal concorso dalla base imponibile, in caso di rimpatrio di utili maturati da una branch in regime BEX localizzata in uno Stato a fiscalità privilegiata (ex art. 47-bis, co. 1, TUIR), con riferimento alla quale non operi la disciplina CFC, trova applicazione la disciplina degli utili provenienti da paesi a fiscalità privilegiata.

Più in particolare, con riferimento alle branch c.d.“black” in regime BEX di società di capitali ed enti commerciali fiscalmente residenti in Italia[12], gli utili in parola saranno soggetti, a seconda dei casi:

  1. al regime ordinario di esclusione dal reddito per il 95% del relativo ammontare, ove sia dimostrato – anche a seguito di interpello – che attraverso la branch estera non sia stato conseguito l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato a partire dall’esercizio di efficacia dell’opzione per il regime BEX (cfr. art. 47-bis, comma 2, lett. b), TUIR e punto 9.3 del Provvedimento BEX - c.d. «seconda esimente»);
  2. al regime di esclusione dal reddito in misura pari al 50% del relativo ammontare, a condizione che venga dimostrato – anche a seguito di interpello – l’effettivo svolgimento, da parte della branch estera di un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali (ex art. 47-bis, comma 2, lett. a) - c.d. «prima esimente»)[13];
  3. al regime di integrale imponibilità qualora non sia fornita né l’esimente sub (a), né l’esimente sub (b).

La norma in esame pone alcune questioni interpretative, di seguito esaminate.

Innanzitutto, ai fini dell’individuazione delle branch c.d. “black”, l’art. 168-ter, co. 5, TUIR, rinvia all’art. 47-bis, co. 1, il quale individua due diversi criteri (i.e., confronto basato sul tax rate effettivo piuttosto che sul tax rate nominale) a seconda che “l’impresa o l’ente non residente” sia sottoposto o meno a controllo. Nel caso di una branch estera, con riferimento alla quale evidentemente non può configurarsi il controllo da parte della casa madre (non essendovi alterità giuridica tra i due soggetti), per ragioni di ordine logico-sistematico si ritiene che la verifica debba comunque essere effettuata sulla base del tax rate effettivo[14].

In secondo luogo, si evidenzia come la disciplina degli utili “black” operi qualora “non si siano rese applicabili le disposizioni di cui all’articolo 167”. Sul punto, si ritiene che, attraverso tale formulazione, il legislatore abbia inteso riferirsi sia all’ipotesi in cui la disciplina CFC risulti inapplicabile per difetto del requisito di cui all’art. 167, comma 4, lett. b) (c.d. requisito dei passive income) sia all’ipotesi in cui (al ricorrere di entrambi i presupposti applicativi della disciplina, i.e., requisiti del tax rate effettivo e requisito dei passive income) la disciplina CFC sia stata disapplicata dimostrando la condizione di cui all’art. 167, co. 5 (svolgimento di un’attività economica effettiva).

Inoltre, per quanto riguarda il momento impositivo (non essendovi nel caso della branch una vera e propria distribuzione di utili), in assenza di indicazioni puntuali nella norma e nella relazione illustrativa al Decreto ATAD, è ragionevole ritenere tuttora applicabili le indicazioni previste ai punti 9.2 e 9.3 del Provvedimento BEX, secondo cui gli utili della branch esente “black”: (i) si intendono percepiti da casa madre all’atto della riduzione del fondo di dotazione da parte della branch; (ii) concorrono a formare il reddito imponibile della casa madre al momento della distribuzione degli stessi ai soci di casa madre.

Da ultimo, si segnala che, in ragione delle modifiche apportate dall’art. 5, comma 4, del Decreto ATAD, sembrerebbero ora poter trovare applicazione anche in relazione alle branch c.d. “black” in regime BEX le previsioni di cui all’art. 1, co. 1007 e 1008, della L. 27 dicembre 2017, n. 205 (c.d. “Legge di bilancio 2018”)[15]. Più in particolare, in base al co. 1007, gli utili generati dalla branch in un periodo di imposta in cui la stessa risultava “white” secondo i criteri pro-tempore vigente manterrebbero tale natura anche se, al momento della percezione degli stessi da parte di casa madre (ossia sembrerebbe doversi intendere all’atto della riduzione del fondo di dotazione), la branch risulta invece localizzata in un Paese a fiscalità privilegiata; inoltre, ai sensi del co. 1008 – ovvero nei casi di passaggio della branch da “white” a “black” - dovrebbero considerarsi rimpatriati in via prioritaria gli utili formatisi quando la branch si considerava “white”[16].




[1] Art. 167 del TUIR.

[2] Artt. 47, co. 4 e 89, co. 3, del TUIR.

[3] Si veda l’art. 167, co. 3, lett. b), del TUIR, come modificato dall’art. 4, co. 1, del Decreto ATAD.

[4] Si fa riferimento ai seguenti requisiti: (a) livello di tassazione effettiva nello stato di localizzazione della controllata estera (ovvero della stabile organizzazione estera in regime BEX) inferiore alla metà del tax rate virtuale italiano e (b) ammontare dei passive income superiore a un terzo di quelli complessivamente realizzati dalla controllata estera (ovvero dalla stabile organizzazione estera in regime BEX), ai sensi del nuovo art. 167, co. 4, lett. b), TUIR. Per un approfondimento sul punto, si rinvia a M. Piazza, A. Trainotti,“Paradisi fiscali: più chiarezza con lo schema di decreto sulla direttiva ATAD”, su Norme e Tributi Mese, n. 10 del 9 ottobre 2018, D. Avolio, – P. Ruggiero, Il recepimento della Direttiva ATAD e le nuove disposizioni in materia di CFC, in il fisco, 2019, pag. 253 ss., F. Aquilanti, ATAD: nuovi criteri di individuazione dei regimi fiscali privilegiati per CFC e dividendi e plusvalenze di fonte estera, in Diritto Bancario.it, 28 gennaio 2019, e E. Palmitessa e P. Ronca, Controllate estere e dividendi black-list al tagliando UE, su Italia Oggi, 10 novembre 2018.

[5] In particolare, ai fini della disapplicazione della disciplina CFC, è necessario dimostrare – anche in sede di interpello – che il soggetto controllato (ovvero la stabile organizzazione estera in regime BEX) svolga un’attività economica effettiva “mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali”.

[6] Art. 168-ter, co. 3 e 4, del TUIR.

[7] Punto 8.1. del Provvedimento BEX. In dottrina, sul regime BEX si vedano, in particolare, i contributi di S. Grilli, Branch exemption: una prima lettura ragionata della disciplina, in Dir. prat. trib. int., 4, 2017; P. P. Ferrarotti, L’esenzione degli utili e delle perdite della stabile organizzazione estera di un’impresa residente (c.d. branch exemption), in Riv. dir. trib., 6, 2018.

[8] Ciò appare coerente con il passaggio della relazione illustrativa al Decreto ATAD relativo alle stabili organizzazioni estere di soggetti controllati non residenti. In questo caso, qualora i redditi delle stabili organizzazioni siano esentati da imposizione nello Stato di residenza del soggetto controllato non residente “…si dovranno effettuare due test, uno per il soggetto controllato non residente e uno per la sua branch …”.

[9] Cfr. OECD (2010), Report on the attribution of profits to permanent establishments; OECD (2018), Additional Guidance on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, BEPS Action 7.

[10] Cfr. art. 152, co. 2, del TUIR.

[11] Ai sensi dell’art. 167, co. 4, lett. b), n. 2), del TUIR si considerano infatti passive income i “…canoni o qualsiasi altro reddito generato da proprietà intellettuale …”.

[12] Ai fini del presente documento, per semplicità si fa riferimento esclusivamente al regime di cui all’art. 89, co. 3, TUIR.

[13] In tale ipotesi, viene concesso al socio di controllo italiano (ovvero alle sue controllate residenti in Italia) di avvalersi del credito d’imposta “indiretto” ai sensi dell’art. 165 TUIR per le imposte estere assolte dalla branch estera, in proporzione alla quota imponibile (i.e., 50%) degli utili conseguiti e nei limiti dell’imposta italiana relativa a tali utili.

[14] Infatti, come esplicitato nella relazione illustrativa al Decreto ATAD, la previsione di un diverso criterio (tassazione nominale) in caso di partecipazioni non di controllo risponde ad esigenze di semplificazione posto che, in tale ipotesi, risulta più complesso reperire le informazioni necessarie a determinare il livello di tassazione effettivo. Tali complessità tipicamente non si riscontrano, invece, nel caso di una branch estera, proprio perché non vi è alterità giuridica rispetto alla casa madre italiana.

[15] Con riferimento all’ambito di applicazione della norma in commento, cfr. Principio di Diritto dell’Agenzia delle entrate n. 17 del 29 maggio 2019.

[16] In tal senso, già nel quadro normativo previgente, cfr. G. Maisto, “Prove di coordinamento per utili privilegiati e branch exemption”, Sole24Ore, 16 aprile 2018.

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