Alternative Dispute Resolution, Profili processuali
24/05/2019

Sull’effettività della mediazione ai fini della procedibilità dell’azione

di Mariafrancesca De Leo, Partner, Andrea Troianiello, Senior Associate, Eversheds Sutherland

Con la sentenza n. 1401/2019 dello scorso 8 maggio, il Tribunale di Firenze si è pronunciato in tema di mediazione obbligatoria ex officio prevista quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale ai sensi dell’art. 5, comma 2 del D.lgs. 28/2010 (il “Decreto”).

Nel caso di specie, il Tribunale ha rilevato come la suddetta condizione di procedibilità non possa ritenersi soddisfatta se al primo incontro tra le parti non si verifichi un effettivo tentativo di mediazione. Il giudice di merito ha in questo modo espressamente preso le distanze dalla recentissima sentenza di Cassazione n. 8473/2019, emessa lo scorso marzo, secondo cui “in materia di mediazione obbligatoria, la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre”, non potendosi al contrario pretendere “dalla parte anche un impegno in positivo ad impegnarsi in una discussione”. La tesi della Suprema Corte si basa su due argomenti: il primo, di tipo sistematico-costituzionale, evidenzia come la disciplina relativa alla mediazione obbligatoria non possa essere interpretata in modo estensivo, ossia in modo tale da “rendere eccessivamente complesso l’accesso alla tutela giurisdizionale”; mentre il secondo, di tipo letterale, chiarisce come sia lo stesso art. 8 del Decreto ad attribuire al primo incontro di mediazione carattere informativo, rimandando l’attività di mediazione vera e propria ad eventuali successivi incontri. Alla luce di quanto sopra la Cassazione ha, dunque, stabilito come la condizione di cui all’articolo 5 comma 2-bis del Decreto debba ritenersi assolta con l’espletamento del primo incontro tra le parti anche qualora questo si concluda senza un accordo a causa della dichiarata volontà di queste ultime di non voler ulteriormente procedere con il tentativo di mediazione.

Sulla base di una diversa interpretazione del tenore letterale delle norme del Decreto e in aperta critica dell’orientamento espresso dalla Suprema Corte, il Tribunale di Firenze ha invece affermato come non sussista una rigida distinzione tra l’incontro informativo preliminare e le successive fasi di effettivo svolgimento della mediazione: è lo stesso dato normativo (in particolar modo gli artt. 5 comma 2-bis e 17 comma 5 ter del Decreto) a suggerire, infatti, la possibilità che la mediazione si possa concludere positivamente già nella fase iniziale, ossia al primo incontro di mediazione. Tuttavia, affinché ciò avvenga, è chiaramente necessario che “le parti [siano]essere messe nella condizione di poter interloquire nel merito delle reciproche posizioni”. Il giudice di merito ritiene quindi imprescindibile che il primo incontro debba svilupparsi secondo uno schema “bifasico”: ad una prima fase informativa, volta a far conoscere alle parti le modalità e le funzioni della mediazione, dovrebbe poi far necessariamente seguito una seconda fase di mediazione effettiva e di discussione nel merito. Diversamente opinando (lasciando cioè alle parti la facoltà concludere il tentativo di conciliazione senza neppure discutere il merito della vicenda, così come ammesso dalla Suprema Corte), la condizione di procedibilità di cui all’art. 5 comma 2 del Decreto rischierebbe di ridursi ad un “vuoto rituale”.

Per le ragioni di cui sopra il Tribunale di Firenze, ribadendo che “la mediazione deve essere non solo informativa ma necessariamente effettiva ai fini della procedibilità”, ha dichiarato improcedibile la domanda proposta dalla parte attrice del giudizio de quo ai sensi dell’articolo 5, comma 2 e comma 2-bis del Decreto.

In linea con l’aspirazione legislativa tesa a valorizzare l’istituto della mediazione quale strumento di deflazionamento del contenzioso, la sentenza appena illustrata si propone di attribuire a tale presupposto processuale un contenuto sostanziale e non di mera formalità procedurale. Sebbene le intenzioni del Tribunale fiorentino siano pienamente condivisibili, permane tuttavia un interrogativo: tenuto conto della generale ritrosia delle parti a prestare il consenso di cui all’art. 10 del Decreto circa l’utilizzo nel giudizio ordinario delle dichiarazioni rese durante la mediazione, ci si domanda infatti quali potrebbero essere le modalità concrete con cui dovrebbe essere documentata la “seconda fase di mediazione effettiva” nel caso (assai frequente) in cui tale consenso non sia prestato.

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