Il sostenere la nullità del contratto di swap per mancanza di causa, in conseguenza della mancanza di alea, possiede in sé — e cioè se l’assenza di causa non emerga alla stregua del testo contrattuale valutato ex ante — la stessa fondatezza che avrebbe la tesi della nullità del contratto di assicurazione per il rischio di incendio o di terremoto, che costituiscono normalmente eventualità remote alquanto, una volta che l’incendio o il terremoto non abbiano avuto luogo. Insomma, i contratti aleatori sono previsti dall’ordinamento e non vanno certo incontro in sé stessi ad un giudizio di immeritevolezza.
In tal senso, evidenzia la Corte, è facile ritenere «pressoché impossibile» l’aumento dei tassi di interesse, quando, alla scadenza del periodo di riferimento, un incremento non vi sia stato: ben più difficile è preconizzare in anticipo ciò che accadrà, per il che — per l’appunto — viene stipulato il contratto IRS con funzione di copertura delle possibili oscillazioni dei tassi di interesse, oscillazioni che, nella comune esperienza, non sono affatto nè impossibili, né necessariamente lievi.
È fortemente opinabile, poi, aggiunge la Corte, se il giudizio di meritevolezza possa essere impiegato a fini di riequilibrio equitativo del contratto, ma certo — ammesso che ciò sia possibile — l’operazione va almeno compiuta secondo una valutazione operata ex ante, non ex post, sì da giudicare meritevoli i contratti di swap in cui l’investitore ha guadagnato e immeritevoli quelli in cui ha perso.
