Ai fini della validità di un contratto di interest rate swap (“IRS”), sia esso con funzione di copertura o di carattere speculativo, è necessario che il progettato scambio di flussi monetari concretizzi, al momento della stipula, un’alea bilaterale e razionale. L’attributo della bilateralità deve essere inteso nel senso della sussistenza di una componente di rischio apprezzabile in capo ad entrambi i contraenti, anche se tale rischio non deve necessariamente essere di equivalente entità, potendo il cliente accettare “scommesse” strutturate nel senso di produrre vantaggi elevati solo in ipotesi di accadimenti molto infrequenti. Tale ultima eventualità, tuttavia, deve essere valutata con maggior rigore nello swap con funzione di copertura, tenendo conto del collegamento con l’operazione sottostante di finanziamento, dell’interesse concreto del cliente al contenimento del rischio e della funzione dell’intermediario, sempre tenuto ex art. 21 TUF ad agire nell’interesse dell’investitore. L’attributo della razionalità (o misurabilità), invece, deve essere inteso nel senso di un’assunzione consapevole, da parte del cliente, del rischio “complessivo” dell’operazione. Il cliente deve essere cioè posto nelle condizioni di conoscere e comprendere non solo la natura e l’entità dell’alea di cui si fa carico in forza del progettato scambio di flussi, ma anche di tutti i costi dell’operazione, incidendo tali componenti economiche nell’apprezzamento della convenienza dell’operazione.
Nel caso di specie, sulla base del principio di diritto sopra enunciato, il Tribunale di Roma ha dichiarato la nullità di un IRS con funzione di copertura, rilevato che l’entità dei c.d. costi occulti – non esplicitati in alcun documento contrattuale e determinabili solo all’esito di un complesso accertamento tecnico –, ha comportato il difetto del requisito della razionalità dell’alea, rendendo dunque l’IRS non meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c.
