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Sms solidali: esclusa la qualifica di “agenti contabili” per gli operatori di telefonia

25 Ottobre 2021

Angelo Petrone, Partner, Ristuccia Tufarelli & Partners

Giulia Fabrizi, Ristuccia Tufarelli & Partners

Di cosa si parla in questo articolo
TMT

Con sentenza n. 753 depositata lo scorso 15 ottobre 2021, la Sezione Giurisdizionale per il Lazio della Corte dei Conti ha affermato l’importante principio secondo il quale gli operatori di telefonia fissa e mobile (gli “Operatori”) non possono essere qualificati “agenti contabili” in relazione all’attività di raccolta delle donazioni in favore delle popolazioni del centro Italia colpite dal sisma del 2016, mediante l’attivazione del numero solidale 45500.

Nel farlo la Corte ha utilizzato diverse argomentazioni, ma il presente scritto si soffermerà sul principio secondo cui l’attività svolta dagli Operatori di gestione di erogazioni liberali tramite credito telefonico costituisce un servizio di pagamento da inquadrare nell’ambito del rapporto privatistico tra gli Operatori e i propri clienti.

La vicenda

La vicenda si colloca nell’ambito delle raccolte fondi da destinare alle popolazioni del centro Italia colpite dal terremoto del 2016 tramite numerazioni cd. solidali attivate dagli Operatori. Apposito Protocollo sottoscritto inter alia tra gli Operatori e il Dipartimento di Protezione Civile (“DPC”) [1] prevedeva che le somme raccolte dagli Operatori venissero trasferite, a seguito dell’incasso delle relative fatture, in favore del DPC su di un conto corrente dedicato intestato alla Tesoreria.

Successivamente alla chiusura di tali iniziative solidali, agli Operatori è stato prospettato che l’attività dagli stessi svolta nell’ambito delle iniziative in parola di raccolta delle donazioni e di successivo versamento delle stesse in favore di un ente pubblico, ossia il DPC, dovesse essere equiparata a quella svolta dagli agenti contabili, con conseguente obbligo di tenuta e resa del conto giudiziale. Gli Operatori sono stati dunque invitati a predisporre una completa rendicontazione delle somme incassate e versate.

Con la sentenza in commento la Sezione Giurisdizionale per il Lazio della Corte dei Conti ha accolto le eccezioni degli Operatori e declinato la propria giurisdizione ritenendo insussistenti i presupposti per poter qualificare gli Operatori come agenti contabili e dunque per poter effettuare un giudizio di conto.

Secondo la Corte l’attività svolta dagli Operatori non può qualificarsi come attività propria di un contabile pubblico, ma come una modalità di raccolta di somme donate liberamente per finalità di solidarietà sociale, attraverso uno strumento di pagamento messo a disposizione dagli Operatori nell’ambito del rapporto privatistico che lega gli Operatori stessi ai propri clienti.

La sentenza

Ad avviso della Corte la qualifica di agente contabile presuppone sia la sussistenza di un rapporto di servizio che trasferisca poteri e funzioni di natura pubblica ad un soggetto che agisca nell’interesse di un ente pubblico, che la natura pubblica del denaro o del bene oggetto della gestione dell’agente. Elementi che non sono stati ritenuti sussistenti nella vicenda in commento.

Il soggetto nel cui interesse gli Operatori agiscono non è in prima battuta l’ente pubblico destinatario delle somme incassate, bensì i propri clienti. La partecipazione degli Operatori alla soddisfazione di un interesse pubblico benefico avviene solo indirettamente in conseguenza del proprio rapporto privatistico con il cliente.

In sostanza, ad avviso della Corte, gli Operatori sono intermediari tra i clienti e l’ente pubblico destinatario della donazione, mediante la messa a disposizione dei primi di uno strumento alternativo di pagamento che incentiva la raccolta del denaro. Ciò anche in ragione dell’assenza di un’investitura in capo agli Operatori di una funzione di natura pubblica e autoritativa di riscossione nei confronti dei clienti, verso i quali non avrebbero ovviamente potuto pretendere l’effettuazione delle donazioni.

Ad avviso della Corte l’inquadramento dell’attività svolta dagli Operatori come servizio di pagamento è confermata da plurime disposizioni normative.

Innanzitutto, già il D.Lgs. n. 11/2010[2]  recante “Attuazione della direttiva 2007/64/CE, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, recante modifica delle direttive 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, e che abroga la direttiva 97/5/CE” includeva fra i servizi di pagamento la “esecuzione di operazioni di pagamento ove il consenso del pagatore ad eseguire l’operazione di pagamento sia dato mediante un dispositivo di telecomunicazione, digitale o informatico e il pagamento sia effettuato all’operatore del sistema o della rete di telecomunicazioni o digitale o informatica che agisce esclusivamente come intermediario tra l’utilizzatore di servizi di pagamento e il fornitore di beni e servizi”.[3]

La disciplina più recente, introdotta dal D.Lgs. n. 218/2017, recante il recepimento della direttiva (UE) 2015/2366 (c.d. PSD2)[4], conferma la qualificazione delle operazioni di pagamento tramite operatore di telecomunicazione come servizio di pagamento. Inoltre tale disciplina indica in modo più chiaro ed esaustivo la possibilità che un operatore di rete possa consentire, in deroga alle norme sui servizi di pagamento, l’impiego del credito telefonico (prepagato o con addebito in bolletta) per operazioni di pagamento effettuate nel quadro di un’attività di beneficenza, oppure per l’acquisto di biglietti relativi al trasporto pubblico locale, purché siano rispettati specifici massimali d’importo per singola transazione o mensilmente.[5]

La qualificazione del servizio in commento come servizio di pagamento è ulteriormente confermata dal recente Decreto 5 febbraio 2019 del Ministro dello sviluppo economico (adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentiti il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e la Banca d’Italia), recante “Accesso ad erogazioni liberali tramite credito telefonico.

Il citato Decreto chiarisce che le erogazioni liberali di cui all’art. 1, comma 49, della legge 4 agosto 2017, n. 124[6], possono essere effettuate da un fornitore di reti o servizi di comunicazione elettronica, in aggiunta ai servizi di comunicazione elettronica, per conto di un proprio utente e tramite l’utilizzo del credito telefonico dell’utente stesso, nel rispetto di determinate condizioni e nei limiti di valore stabiliti nel medesimo decreto.[7]

Ad avviso della Corte mediante l’attività svolta dagli Operatori il cliente con la chiamata alla numerazione solidale richiede all’Operatore di eseguire un ordine di addebito sul proprio conto telefonico e di trasferire il corrispondente importo ad un soggetto determinato in base al numero telefonico chiamato. Questo conferma che l’addebito viene effettuato nell’ambito della prestazione del servizio al cliente e dunque che l’attività è effettuata per conto del cliente e nulla a che vedere con un rapporto di servizio di tipo pubblicistico.

Pertanto, secondo la Corte l’attività svolta dagli Operatori, non può qualificarsi come attività propria di un contabile pubblico, ma come una modalità di raccolta di somme donate liberamente per finalità di solidarietà sociale, attraverso uno strumento di pagamento messo a disposizione dagli Operatori nell’ambito del rapporto privatistico che lega gli Operatori stessi ai propri clienti.

Infine, ad avviso della Corte, nella fattispecie in commento difetta l’ulteriore requisito necessario per la qualifica di agente contabile, ossia il maneggio di danaro pubblico da parte degli Operatori. Infatti, alla luce dei principi civilistici relativi alle donazioni di modico valore ex art. 783 c.c. secondo cui il contratto si perfeziona con la traditio, le liberalità dei clienti acquistano natura pubblica solo nel momento in cui il denaro viene materialmente riversato nel conto dell’ente pubblico da parte degli Operatori.[8]

Conclusioni

I principi sanciti dalla Corte riflettono in maniera del tutto condivisibile i principi giurisprudenziali relativi all’istituto del bonifico secondo cui il trasferimento di somme ordinato dal pagatore al prestatore dei servizi di pagamento costituisce, ai sensi dell’art. 1856 co. 1 c.c., un ordine in esecuzione e specificazione del rapporto di mandato che intercorre fra il suddetto prestatore dei servizi di pagamento ed il cliente.

Così come ad esempio la banca del donatore che abbia disposto un bonifico a favore della Protezione Civile, con causale donazione, non risponde della gestione come agente contabile ma come prestatore di servizio al correntista, così l’operatore di telecomunicazioni che abbia ricevuto l’ordine di pagamento disposto dall’utente a favore della Protezione Civile mediante addebito sul conto telefonico e successivo versamento sul conto corrente di tesoreria della Protezione Civile ne risponde nell’ambito del rapporto di servizio con il cliente e non assume la qualifica di agente contabile.

La sentenza costituisce una rara pronuncia sui servizi di pagamento prestati dagli operatori di comunicazioni elettroniche.

 

[1] Protocollo d’intesa per l’attivazione e la diffusione di numeri solidali per la raccolta di fondi da destinare alle popolazioni colpite da calamità naturali” sottoscritto in data 27 giugno 2014 tra il Dipartimento della Protezione Civile, RAI Radio Televisione Italiana S.p.A., gli operatori della comunicazione e gli operatori della telefonia.

[2] Cfr. art. 1 (definizioni), comma 1, lettera b), n. 7.

[3] Come chiarito da Banca d’Italia nel Provvedimento 5 luglio 2011 recante Attuazione del Titolo II del Decreto legislativo n. 11 del 27 gennaio 2010 relativo ai servizi di pagamento, in materia di “Pagamenti eseguiti tramite operatore di telecomunicazione, digitale o informatico”, “Costituiscono servizi di pagamento ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. b), n. 7) i pagamenti effettuati mediante dispositivi di telecomunicazione, digitali o informatici, nel caso in cui ricorrano tutte le seguenti condizioni:

a) il consenso all’esecuzione dell’operazione di pagamento sia dato mediante un dispositivo di telecomunicazione, digitale o informatico;

b) il pagamento sia effettuato all’operatore del sistema o della rete di telecomunicazione o digitale o informatica al quale è riconducibile la gestione del dispositivo di cui alla lett. a);

c) l’operatore agisca esclusivamente come intermediario tra l’utilizzatore di servizi di pagamento e il fornitore di beni e servizi”.

[4] Il D.Lgs. n. 218/2017 reca “Recepimento della direttiva (UE) 2015/2366 relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, che modifica le direttive 2002/65/CE, 2009/110/CE e 2013/36/UE e il regolamento (UE) n. 1093/2010, e abroga la direttiva 2007/64/CE, nonché adeguamento delle disposizioni interne al regolamento (UE) n. 751/2015 relativo alle commissioni interbancarie sulle operazioni di pagamento basate su carta”.

[5] Cfr. art. 2, comma 1, lett. f) che modifica l’art. 1, comma 2, lett. n) del D.Lgs. n. 11/2010

[6] L’art. 1, comma 49, della legge 4 agosto 2017, n. 124 prevede che “Le erogazioni liberali destinate alle organizzazioni senza scopo di lucro di natura privata di cui all’articolo 10 del decreto legislativo 4 dicembre 1997, n. 460, e successive modificazioni, alle associazioni di promozione sociale iscritte nei registri di cui all’articolo 7 della legge 7 dicembre 2000, n. 383, e alle associazioni e fondazioni riconosciute che operano nei settori di cui al citato articolo 10, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 4 dicembre 1997, n. 460, possono essere effettuate tramite credito telefonico.

[7] Cfr. art. 3 del Decreto 5 febbraio 2019 del MISE.

[8] Ad avviso della Corte, anche dalla procedura descritta nel Protocollo emerge che il flusso di denaro gestito dalle società telefoniche non ha natura pubblica in quanto frutto delle donazioni spontanee dei singoli cittadini e resta tale anche una volta incamerato dall’operatore.

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