Con l’ordinanza n. 5419/2026, la Suprema Corte di Cassazione ha statuito che il contribuente, qualora intenda contestare il disconoscimento di benefici tributari quali il riporto delle perdite fiscali in seguito a operazioni di fusione, non è tenuto ad avviare la procedura di interpello disapplicativo ex art. 37-bis, comma 8, del D.P.R. n. 600 del 1973 ratione temporis vigente, posto che l’omessa presentazione dell’istanza non preclude il diritto di dimostrare l’assenza di finalità elusive, successivamente, in sede contenziosa.
La vicenda giurisprudenziale traeva origine dalla impugnazione di un avviso di accertamento tramite il quale l’Agenzia delle entrate contestava alla società incorporante l’indebito riporto delle perdite maturate a seguito di un’operazione di fusione.
Secondo la ricostruzione dell’Ufficio, l’operazione integrava gli estremi di una fattispecie elusiva, essendo volta alla mera acquisizione di cosiddette “bare fiscali”, ovverosia entità societarie prive di una sostanziale operatività imprenditoriale.
Il ricorso veniva respinto in entrambi i gradi del giudizio di merito.
In particolare, il Giudice di seconde cure aveva fondato la propria decisione sul rilievo che la società incorporante, avendo natura di “newco”, non soddisfaceva i requisiti di vitalità previsti dall’art. 172, comma 7, del TUIR e, di conseguenza, avrebbe dovuto necessariamente avvalersi della procedura di interpello disapplicativo per dimostrare la sostanza economica dell’operazione; onere che, nel caso sub specie, non era stato adempiuto.
La società contribuente proponeva, dunque, ricorso per cassazione, ottenendo una pronuncia di accoglimento con rinvio.
Nel dettaglio, dopo aver riepilogato il contenuto precettivo dell’art. 172, comma 7, TUIR, nella versione temporalmente applicabile, il Collegio giudicante ha censurato la pronuncia del Giudice di secondo grado, essendo quest’ultima interamente incentrata sull’erroneo assunto che la contribuente fosse tenuta a proporre istanza di interpello disapplicativo per poter dimostrare la non elusività dell’operazione di fusione per incorporazione in questione.
In particolare, nel delibare la vicenda in esame, la Corte di cassazione ha ribadito il consolidato insegnamento nomofilattico secondo il quale “il contribuente che intenda far valere l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione in ragione del mancato riconoscimento di deduzioni, detrazioni, crediti d’imposta o di altre posizioni soggettive altrimenti ammesse dall’ordinamento tributario, per l’impossibilità, in concreto, del verificarsi di effetti elusivi, non è tenuto obbligatoriamente ad avanzare istanza di interpello disapplicativo ex art. 37-bis, comma 8, D.P.R. n. 600/1973, incorrendo altrimenti nella decadenza dal diritto ad ottenere la disapplicazione delle disposizioni antielusive, ma può far valere la medesima pretesa direttamente in fase giudiziale”.
In tale frangente, appurato che il diritto alla disapplicazione di norme antielusive può essere esercitato anche in sede contenziosa, il Giudice adito avrebbe dovuto valutare nel merito le prove offerte dalla società circa l’assenza di scopi elusivi, anziché arrestarsi al mero dato formale della mancata attivazione della procedura di interpello.
