Con sentenza del 5 febbraio 2026 la Corte di giustizia dell’Unione europea ha espresso un importante principio in materia di finanza di progetto (project financing), con particolare riguardo al diritto di prelazione del promotore previsto dall’articolo 183 comma 15 del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50.
In particolare, la Corte di giustizia europea ha affermato come il diritto europeo osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara.
Tale sentenza incide sulla procedura di project financing, che il suddetto articolo 183 strutturava in tre fasi.
Nella prima fase, un operatore economico (promotore) presenta all’amministrazione aggiudicatrice una proposta di concessione di lavori, sottoponendole un fascicolo contenente un progetto di fattibilità, un piano economico-finanziario, nonché la bozza del contratto di concessione.
Nella seconda fase, l’amministrazione aggiudicatrice valuta la fattibilità di tale proposta. In questa fase può chiedere al promotore di modificare la sua proposta e, se quest’ultimo accetta, il progetto è approvato e inserito negli strumenti di programmazione.
Infine, nella terza fase, il progetto di fattibilità così approvato è posto a base di gara, alla quale è invitato il promotore e in cui questi gode di un diritto di prelazione. In particolare, nell’ipotesi in cui il contratto non gli sia stato aggiudicato, il promotore dispone di un termine di quindici giorni per adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto. In tal caso, al promotore viene aggiudicato il contratto, a condizione di rimborsare le spese sostenute dall’aggiudicatario iniziale per preparare la sua offerta, nei limiti del 2,5% del valore dell’investimento come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara.
Con la presente sentenza viene quindi dichiarato contrario al diritto europeo il diritto di prelazione del promotore.
