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Attualità

Obblighi di compensazione dei derivati ai sensi dell’EMIR: i Fondi Pensione italiani sono pronti?

6 Luglio 2018

Vincenzo La Malfa, Partner, DLA Piper

Di cosa si parla in questo articolo

Il prossimo 17 agosto scade l’esenzione che era stata concessa per l’applicazione dell’obbligo di compensazione presso Controparti Centrali autorizzate (CCP) delle operazioni in derivati concluse da Fondi Pensione, o meglio dai “PSA” (Pension Scheme Arrangements) che ricadano nella definizione relativa fornita dal Regolamento EMIR 648/2012.

In data 3 luglio 2018 l’ESMA ha pubblicato un comunicato (ESMA70-151-1462) con il quale, data la rilevanza della questione, ha preso posizione sul tema della prossima piena entrata in vigore dell’obbligo suddetto nei riguardi dei Fondi Pensione.

In sostanza, per come anche confermato nel proprio comunicato, l’ESMA non ha né l’autorità né i poteri per poter fermare l’applicazione di norme primarie dell’Unione Europea. Per cui il citato obbligo di attivare forme di compensazione centrale per le operazioni in derivati concluse dai Fondi Pensione (inclusi i Fondi Pensione italiani) entrerà normalmente in vigore dal 18 agosto 2018.

Tuttavia, la stessa ESMA ha tenuto a precisare come siano in fase di avanzata discussione i progetti di riforma al Regolamento EMIR (la cosiddetta EMIR-Refit), per cui è plausibile ritenere che ben presto – anche se non entro il 17 agosto prossimo – le autorità legislative europee approveranno delle modifiche al testo dell’EMIR. Molto probabilmente, una delle modifiche che interesserà la normativa, atterrà all’esenzione in via continuativa per i Fondi Pensione dall’obbligo di attivazione di meccanismi di compensazione centrale presso CCP per le proprie operazioni in derivati OTC.

Pertanto l’ESMA, nell’ambito delle proprie prerogative, ha in un certo senso “consigliato” alle Autorità di Vigilanza Nazionali (incluse CONSOB e COVIP per l’Italia) di non inserire tra le proprie priorità quella di verificare il rispetto delle previsioni dell’obbligo di compensazione ai sensi dell’EMIR da parte dei Fondi Pensione. Ciò, in vista del fatto che – secondo l’opinione dell’ESMA – sarà a breve approvato un nuovo quadro normativo che renderà tali obblighi non più applicabili nei confronti dei Fondi Pensione.

Da un punto di vista sostanziale l’intervento dell’ESMA fornisce senz’altro un punto di vista autorevole tale da consentire ai Fondi Pensione di poter guardare con meno preoccupazione alle prossime scadenze. E tuttavia, come l’Agenzia Europea ha ricordato, la posizione dell’ESMA non è in alcun modo in grado di influire sull’applicazione delle norme di un Regolamento UE pienamente in vigore, tant’è che l’ESMA più che altro si è rivolta alle Autorità Nazionali di Vigilanza per chiedere di non avviare – quantomeno in via prioritaria – azioni di vigilanza sui Fondi Pensione in relazione a tali aspetti.

Per quanto concerne la situazione dei Fondi Pensione italiani il comunicato dell’ESMA è tanto più rilevante in quanto si pensi che – come è stato precisato anche in un recente rapporto pubblicato dall’ESMA(1) – la COVIP è stata una delle pochissime Autorità Nazionali di Vigilanza europee ad aver irrogato delle sanzioni (ad un Fondo Pensione italiano) per violazioni derivanti dall’applicazione dell’EMIR. Secondo le informazioni fornite, in quel caso le violazioni erano state relative al mancato rispetto da parte del Fondo Pensione delle previsioni dell’EMIR in tema di reporting e di altri obblighi generali di attivazione di meccanismi di riduzione dei rischi, su operazioni che (secondo la COVIP in violazione di legge) non erano state considerate come ricadenti nel novero delle operazioni in derivati soggette all’EMIR.

In prospettiva futura sarà quindi ancor più interessante comprendere come la COVIP si comporterà con riferimento alla vigilanza sul rispetto dell’EMIR (e dell’eventuale EMIR-Refit) da parte di Fondi Pensione (e Casse di Previdenza), e come i ricorsi (già presentati dai soggetti sanzionati dalla COVIP) saranno decisi dalle competenti autorità giudiziarie.

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