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Attualità

Le novità in materia di finanza interinale e concordato preventivo

30 Giugno 2015

Cristian Fischetti

Di cosa si parla in questo articolo

L’ennesima “mini” riforma del diritto fallimentare ha visto la luce lo scorso 27 giugno 2015 con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del decreto legge n. 83/2015. Si tratta, in realtà, di modifiche piuttosto ampie, che riguardano il finanziamento alle imprese in crisi, con la finalità di incentivarne l’accesso al credito (Capo I), il concordato preventivo (Capo II e Capo IV), il curatore fallimentare (Capo III), l’introduzione di un nuovo accordo di ristrutturazione dei debiti con intermediari finanziari e di una convenzione di moratoria con i medesimi soggetti, in entrambi i casi applicabili solo in presenza di una forte esposizione con le banche (Capo V) e, infine, la possibilità di prevedere la rateizzazione del prezzo per le vendite e gli atti di liquidazione (Capo VI).

Nel prosieguo saranno analizzate le principali novità in materia fallimentare in relazione alla finanza interinale e alle modifiche del concordato preventivo. In un diverso articolo del medesimo Autore (cfr. contenuti correlati), invece, ci si soffermerà sulle novelle per i curatori fallimentari e sull’introduzione dei due nuovi strumenti giuridici di cui all’art. 182-septies l.fall.. In entrambi i contributi, in ogni caso, non si affronteranno le modifiche in materia civile, processuale civile, fiscale e organizzativa per il funzionamento dell’amministrazione giudiziaria apportate dal medesimo decreto legge.

Finanza Interinale

Il primo intervento del Legislatore è finalizzato a risolvere una problematica che è stata affrontata dagli operatori del diritto nel corso degli anni, con soluzioni pratiche di volta in volta diverse, in assenza di una specifica disciplina sul punto, per consentire alle imprese in crisi di accedere a quella finanza indispensabile per la continuità aziendale nel periodo antecedente alla definizione dello strumento giuridico da utilizzare. Nella prassi, infatti, a fronte di una necessità imminente e indispensabile delle società in stato di crisi (reversibile) di accedere al credito – nella forma di finanziamenti “bridge” o anche solo del mantenimento di linee autoliquidanti già in essere – spesso si fronteggiava una posizione di chiusura da parte delle banche, proprio poiché mancava uno strumento giuridico disciplinato dalla normativa fallimentare che regolamentasse tale specifica esigenza.

Ora, con le modifiche introdotte dal decreto legge in esame, il debitore che ha presentato anche solo un “concordato in bianco” (art. 161, co. 6, l.fall.), ovvero un accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis l.fall.) o ancora un “pre-accordo” (art. 182-bis, co. 6, l.fall.) può depositare in tribunale uno specifico ricorso finalizzato a ottenere l’autorizzazione a contrarre in via d’urgenza finanziamenti funzionali a urgenti necessità per l’esercizio dell’attività aziendale. Nell’istanza il debitore deve precisare la destinazione dei finanziamenti, indicando l’impossibilità di reperire in altro modo la finanza, che risulta necessaria per non incorrere in un pregiudizio imminente e irreparabile.

Tali finanziamenti – anche nella forma del mantenimento delle linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito della domanda, come spesso accade nella prassi soprattutto per le società industriali, e garantiti dalla cessione dei crediti – sarebbero prededucibili per i creditori che li hanno concessi, sempre se autorizzati dal tribunale.

Peraltro, il Legislatore ha indicato in modo particolare anche la durata massima di tali finanziamenti, nonché un termine molto stringente per il tribunale per giungere alle proprie determinazioni in proposito, così coprendo eventuali “zone grigie” prive di chiarezza. Nello specifico, tali finanziamenti interinali possono essere mantenuti fino alla scadenza del termine fissato dal tribunale ai sensi dell’art. 161, co. 6, l.fall. (per il deposito della proposta e del piano concordatari, ovvero dell’accordo di ristrutturazione dei debiti), oppure fino all’udienza di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, o ancora fino alla scadenza del termine di cui all’art. 182-bis, co. 7, l.fall. (nell’ambito del cosiddetto pre-accordo). Inoltre, il tribunale è tenuto a pronunciarsi entro dieci giorni dal deposito dell’istanza di autorizzazione, eventualmente dopo aver assunto sommarie informazioni sul piano e sulla proposta in corso di elaborazione, una volta sentito il commissario giudiziale (se nominato) e, se del caso, i principali creditori senza formalità.

La modifica sui finanziamenti interinali è sicuramente interessante, poiché viene incontro alle esigenze sorte nella prassi in quella difficile fase temporale (che può durare anche parecchi mesi) intercorrente fra l’emersione dello stato di crisi e la definizione dello strumento giuridico per la sua soluzione, durante la quale la sopravvivenza dell’impresa è spesso messa a dura prova dalla carenza della liquidità indispensabile. Allo stesso tempo, però, pur capendo la ratio del Legislatore, può lasciare perplessi l’estensione del beneficio della prededucibilità anche alle linee di credito autoliquidanti già in esserealla data di deposito dell’istanza di autorizzazione, che verrebbero così ad avere un trattamento migliore in caso di fallimento.

Concordato preventivo

Altre importanti modifiche introdotte dal decreto legge 27 giugno 2015, n. 83 riguardano il concordato preventivo. A giudizio di chi scrive, lo scopo di tali novità è rappresentato dall’eliminazione di alcuni abusi e distorsioni dell’istituto e consentire un ampliamento dei poteri dei creditori.

In particolare, con l’introduzione dell’art. 163-bis l.fall., il Legislatore intende introdurre una procedura competitiva per i concordati preventivi basati sull’affitto e successivo acquisto d’azienda da parte di soggetti già determinati nella domanda. In passato, in assenza di una specifica disciplina sul punto, tale discussa fattispecie è stata già oggetto di alcuni correttivi di tipo interpretativo da parte della giurisprudenza (si ricordi, per esempio, il Tribunale di Milano nel caso “San Raffaele”).

Con il nuovo articolo 163 l.fall., invece, si è inteso ampliare i poteri dei creditori, fornendo loro la possibilità di presentare proposte alternative alla domanda di concordato e così limitare quella sorta di “dittatura del debitore” cui si è assistito nella prassi.

Entrando maggiormente nel dettaglio, l’art. 163-bis l.fall. disciplina la fattispecie di una domanda di concordato preventivo che preveda un’offerta, già presentata da parte di un soggetto individuato, per il trasferimento (in favore del debitore e verso un corrispettivo in denaro) dell’azienda o di uno o più suoi rami o di specifici beni. In tale caso, il commissario giudiziale è tenuto a valutare e motivare la congruità dell’offerta, i termini e le condizioni della stessa, il corrispettivo e le caratteristiche dell’offerente, con la facoltà di chiedere al tribunale, mediante istanza motivata, l’apertura di un procedimento competitivo, qualora ritenga (alla luce delle manifestazioni d’interesse pervenute) che l’offerta prevista dal piano del debitore non corrisponda al miglior interesse dei creditori.

In tal modo, il tribunale può aprire, a seguito della decisione sull’istanza ovvero d’ufficio, un procedimento competitivo finalizzato a consentire la miglior soddisfazione dei creditori tramite la valutazione delle offerte concorrenti. Il Legislatore ha scandito i tempi e le modalità di questo procedimento, indicando in modo dettagliato gli elementi costitutivi del decreto di apertura del giudice: modalità di presentazione di offerte irrevocabili tra loro comparabili, requisiti di partecipazione degli offerenti, forme e tempi di accesso alle informazioni rilevanti, eventuali limiti al loro utilizzo, modi con cui il commissario deve fornirle a coloro che ne fanno richiesta, data dell’udienza per l’esame delle offerte, modalità di svolgimento della procedura competitiva, garanzie che devono essere prestate dagli offerenti e, infine, forme di pubblicità del decreto. Le offerte sono rese pubbliche all’udienza fissata per il loro esame e, in caso di presentazione di più offerte migliorative, il giudice dispone la gara fra gli offerenti.

Oltre al nuovo art. 163-bis l.fall., il decreto legge 83/2015 ha modificato anche l’art. 163 l.fall., prevedendo fin dalla sua rubrica (“Ammissione alla procedura e proposte concorrenti”) la possibilità di identificare strade alternative rispetto a quelle previste dal piano concordatario presentato dal debitore, dando così maggior potere ai creditori, che negli ultimi anni erano rimasti penalizzati dall’istituto giuridico per come riformato nel 2005 e nel 2007.

A seguito della modifica dei giorni scorsi, uno o più creditori che rappresentino almeno il dieci per cento dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata ai sensi dell’art. 161, co. 2, lett. a), l.fall. possono presentare una proposta concorrente di concordato preventivo e il relativo piano, nel termine di non oltre trenta giorni antecedenti all’adunanza dei creditori (che ora deve essere tenuta entro centoventi giorni dal decreto di ammissione alla procedura e non più entro trenta giorni, proprio per consentire la formulazione di proposte alternative). In tal modo, quindi, viene mantenuto il favor del Legislatore per il concordato preventivo quale strumento principe alternativo al fallimento, ma con una limitazione dei poteri del debitore e un contestuale ampliamento di quelli dei creditori con la possibilità di presentare proposte alternative, purché il piano originario non preveda il pagamento, ancorché dilazionato, di almeno il quaranta per cento dei crediti chirografari (percentuale piuttosto elevata alla luce dei numeri degli ultimi anni).

Peraltro, il Legislatore ha puntualmente dettagliato i vari elementi per la presentazione di proposte concorrenti: modalità di calcolo del dieci per cento (prevedendo l’esclusione dei crediti della controllante, delle controllate e delle società sottoposte a comune controllo), possibilità di intervento di terzi (anche tramite aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto d’opzione nel caso in cui il debitore sia una s.p.a. o una s.r.l.), modalità di voto da parte dei creditori che presentano una proposta di concordato concorrente (diritto di voto su tale proposta solo se inseriti in una autonoma classe) e, infine, controllo del tribunale sulla corretta formazione della proposta alternativa.

La facoltà di presentare proposte concorrenti cambia anche il ruolo del commissario giudiziale, il quale diviene l’interlocutore dei creditori per fornire le informazioni utili alla predisposizione delle proposte concorrenti, nonché colui che, ai sensi del nuovo art. 172, co. 2, l.fall., deve riferire su tali proposte. In proposito, la relazione integrativa sulle proposte concorrenti è da depositare a cura del commissario giudiziale almeno dieci giorni prima dell’adunanza dei creditori, mentre quella sulla proposta del debitore di cui all’art. 172, co. 1, l.fall. ha ora il nuovo termine di quarantacinque giorni prima dell’adunanza.

Le proposte di concordato, ivi compresa quella del debitore, possono essere modificate fino a quindici giorni prima dell’adunanza dei creditori, le cui votazioni verteranno su tutte le proposte presentate, come previsto dal nuovo art. 175 l.fall.. Ai sensi delle nuove norme, si considera approvata la proposta che abbia raggiunto il maggior numero di voti, con prevalenza di quella del debitore in caso di parità e di quella del creditore che l’ha presentata per primo in caso di parità fra proposte concorrenti. Qualora nessuna proposta raggiunga le maggioranze necessarie (maggioranza dei crediti e maggioranza delle classi, se previste), dovrà essere votata nuovamente quella che abbia ottenuto la maggioranza relativa. Peraltro, è stato modificato anche l’art. 177, co. 4, l.fall., con la specifica esclusione dal voto per la controllante, per le controllate e per le società sottoposte a comune controllo, così limitando ulteriormente i poteri del debitore.

Infine, il nuovo art. 185 l.fall. prevede una serie disposizioni finalizzate a dare esecuzione alla proposta di concordato dei creditori (sempre se approvata e omologata), fra cui l’ampliamento dei poteri di controllo del commissario giudiziale e la possibilità per il tribunale di revocare l’organo amministrativo e nominare un amministratore giudiziario in caso di mancato rispetto di quanto previsto.

Da ultimo, il decreto legge in esame ha previsto due ulteriori modifiche per il concordato preventivo: la prima, in materia di contratti prendenti (art. 169-bis l.fall.); la seconda, sul contenuto del piano (art. 161. co. 2, lett. e) l.fall.).

Seppur rapidamente, si ritiene interessante soffermarsi sulla seconda modifica, poiché appare una novità rilevante per i professionisti che assistono il debitore nella redazione della proposta concordataria. Ai sensi della nuova norma, infatti, il piano concordatario, oltre a descrivere in modo analitico la modalità e i tempi di adempimento della proposta, dovrà anche indicare l’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile procurata in favore di ciascun creditore.

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