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Editoriali

Moneta legale e obbligazioni pecuniarie: il caso dell’Euro digitale

22 Febbraio 2024

Vittorio Santoro

Professore Ordinario di Diritto Commerciale, Università di Siena

Di cosa si parla in questo articolo

1. Quadro di riferimento

Buone ultime, fra le monete digitali, sono apparse quelle di Banca centrale, per dirla col noto e diffuso acronimo: CBDC che sta, appunto, per Central Bank Digital Currency. Gli esempi operativi si riducono ancora a poco, in Europa c’è quello della corona digitale svedese [1]. Altre monete digitali sono in fase sperimentale come p.e. in Cina ove è stato attivato un regime pilota [2]; mentre ancora diverse esperienze sono in fase di progettazione, fra queste quella dell’Euro digitale.

Si sostiene che le CBDC siano la risposta all’eccessiva volatilità: sia delle criptovalute (p.e. i bitcoin) che utilizzano la tecnologia blockchain, un database distribuito; sia degli stablecoin (p.e. tether) che, a dispetto del nome, sono tutt’altro che stabili. Questi ultimi, a garanzia di solvibilità e su base volontaria, sono collegati a un paniere di asset, fra cui monete a corso legale in particolare il dollaro; purtuttavia, i dubbi nascono dal fatto che sulla consistenza e la gestione di tale paniere non vi è una sorveglianza di terzi indipendenti. Il controllo sulle piattaforme e sugli operatori, che gestiscono monete digitali private, crea notevoli difficoltà alle banche centrali riguardo a un’efficace gestione della politica monetaria, sicché questa sembra essere la principale ragione che spinge alla creazione di CBDC [3]. Si potrebbe obiettare che anche la moneta legale di uno Stato comporta estrazione di vantaggi economici; tuttavia, ciò che fa la differenza è che, nei paesi democratici, il sistema dei pagamenti dovrebbe essere quanto più possibile neutro e, comunque, tale da fare ricadere i benefici dell’estrazione di valore sulla generalità dei cittadini.

2. Il progetto di Euro digitale: sintesi dei caratteri generali

Si è appena conclusa la fase istruttoria del progetto di Euro digitale, infatti, il 18 ottobre 2023 il Consiglio direttivo della Banca centrale europea ha deciso di passare alla fase successiva, vale a dire quella di preparazione tecnica della moneta digitale. Tale nuovo stadio, la cui durata è prevista in due anni dal 1° novembre 2023, avrà comunque, quale base giuridica di partenza, l’articolata Proposta di Regolamento, COM(2023) 369 final, del 28 giugno 2023 “relativo all’istituzione dell’euro digitale”. Tuttavia, l’avvio della c.d. fase di preparazione non implica che all’esito vi debba essere la decisione di effettiva emissione dell’Euro digitale; decisione che, invece, sarà presa in considerazione dal Consiglio direttivo della BCE soltanto a completamento dell’iter legislativo dell’Unione europea.

La proposta di Regolamento prevede che la moneta digitale di BCE debba avere la più ampia diffusione e accettazione possibile, debba poi essere facile da usare e a basso costo, tanto da permetterne l’accesso anche ai cittadini che normalmente non sono in grado di utilizzare i sistemi creditizi per ragioni di costo e/o di scarsa competenza monetaria e digitale. L’Euro digitale dovrà salvaguardare la sicurezza e l’immediatezza del trasferimento, allo stesso tempo garantire la privacy per competere con l’anonimato che caratterizza il trasferimento del contante, fermo restando che i due concetti sono funzionalmente diversi e che, mentre l’ordinamento europeo garantisce ai cittadini la privacy, la medesima cosa non può dirsi per l’anonimato e basti, al riguardo, ricordare la legislazione antiriciclaggio, quella di contrasto al finanziamento del terrorismo, per non dire del contrasto dell’evasione ed elusione fiscale.

I suesposti brevi cenni danno conto della complessità della disciplina contenuta nella Proposta che ne impedisce un compiuto esame critico/problematico. Per il civilista è preferibile concentrare l’attenzione sul profilo enunciato nel titolo: l’adempimento delle obbligazioni pecuniarie.

3. Euro digitale ed Euro cartaceo, ambito di applicazione del loro valore legale

Si consideri, in primo luogo, che l’Euro digitale è destinato ad affiancare il contante non certo a sostituirlo. Ciò spiega perché l’Unione europea abbia avvertito la necessità di accompagnare al progetto di Euro digitale anche una Proposta di Regolamento “relativo al corso legale delle banconote e delle monete in euro”, 28 giugno 2023 COM(2023) 364 final. Non solo le due Proposte recano la medesima data ma i due articolati ripropongono, frequentemente e letteralmente, la medesima disciplina adattata, ovviamente, a due realtà materiali diverse. Ciò induce i giuristi a leggere in parallelo i due testi in modo tale da essere facilitati sia nell’individuazione di persistenze e uniformità sistematiche, sia nel denotare difformità e novità rispetto alle soluzioni tradizionali.

Al centro di entrambe le Proposte vi è la definizione, prima solo implicita nell’ordinamento europeo, di corso legale, da un lato, riferito alle banconote e alle monete in euro (art. 4 della relativa Proposta) dall’altro, alla moneta digitale (art. 7 della rispettiva Proposta). Come di consueto il valore legale ha la doppia valenza di obbligo di accettazione del pagamento, per il beneficiario, e di potere di estinzione dell’obbligazione, per il pagatore. Questa regola è dettata, per entrambi i casi, in modo perentorio ma dismessa l’istanza pubblicistica (che può essere riassunta nella formula del corso forzoso della moneta legale quale espressione, forse la massima della sovranità statuale, o sovra-statuale per ciò che concerne l’Euro) è lo stesso regolatore che viene a più miti consigli prevedendo eccezioni non di poco conto, ciò perché compito precipuo della moneta è quello di agevolare i traffici giuridico/economici nei rapporti privati assecondandone la composizione degli interessi e non imponendo regole che non tengano sufficientemente conto della realtà sociale.

A) Per quanto riguarda il contante, l’art. 2, par. 2, della relativa Proposta, stabilisce che il regolamento «non si applica ai pagamenti per beni e servizi acquistati a distanza», è un’eccezione di ampia portata che trova una sua base consolidata nella disciplina europea sui contratti a distanza dei consumatori, c’è solo da stupirsi che la medesima eccezione nella lettera della norma sembra non valere per i contratti fuori dai locali commerciali che, invece, nella legislazione a tutela del consumatore, sono regolati proprio allo stesso modo. Se non sarà corretta la Proposta, probabilmente un’interpretazione estensiva può colmare tale lacuna.

Nel par. 1 del medesimo articolo compare, poi, sotto le mentite spoglie di una precisazione, altra ampia eccezione. Si legge, infatti, che il Regolamento si applica «al pagamento dei debiti pecuniari nella misura in cui debbano essere estinti in contanti (…) conformemente alla legge applicabile o alle prassi giuridiche consolidate». Dunque, la valenza universale di moneta legale dell’Euro cartaceo è messa nuovamente in crisi dal fatto che i pagamenti economicamente più rilevanti, o quelli effettuati per scopi specifici o in ambiti particolari, non devono essere estinti in contanti, così come stabiliscono numerose “leggi applicabili”, a principiare da quelle di diretta derivazione europea: si pensi all’ampia area della disciplina antiriciclaggio e di contrasto al terrorismo, in funzione di cui sono vietati i pagamenti in contanti per cifre superiori ai diecimila Euro (cinquemila per la nostra disposizione nazionale).

Poiché, inoltre, la legge applicabile, il più delle volte, è di stretta pertinenza statuale, se non regionale, le eccezioni legali possono essere ancora più ampie e varie: l’elenco completo sarebbe, se non impossibile, certo molto difficile da compilare trattandosi di verificare gli ordinamenti di molti Stati dell’Unione. Tuttavia, seguendo la traccia ormai segnata dalle sentenze della Corte di Giustizia europea, valgano quali esempi significativi i casi esaminati dalla giurisprudenza della Corte: si va dalle leggi relative al contrasto dell’evasione fiscale, quale valorizzate nella sentenza Ecotex [4], a quella, molto specifica, relativa al pagamento del canone radiotelevisivo stabilito dal Land dell’Assia con mezzi alternativi al denaro contante (caso Dietrich e Häring) [5]. In Ecotex la Corte, rispondendo alla richiesta di pronuncia pregiudiziale del giudice amministrativo bulgaro riguardo la legittimità della sanzione amministrativa pecuniaria comminata alla Ecotex in relazione all’art. 63 TFUE, decide che quest’ultimo «non osta a una normativa di uno Stato membro che, al fine di contrastare l’elusione e l’evasione fiscali [vieti] alle persone fisiche e giuridiche di effettuare un pagamento in contanti nel territorio nazionale», ciò anche nel caso che il pagamento consista in una distribuzione di dividendi, purché la «normativa sia idonea a garantire la realizzazione di detti obiettivi e non ecceda quanto necessario per conseguirli». In Dietrich e Häring la Corte, ancora in sede di pronuncia pregiudiziale, risponde che le norme europee «non ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità di liberarsi da un’obbligazione di pagamento imposta da un’autorità pubblica mediante banconote in euro, a condizione, in primo luogo, che tale normativa non abbia per oggetto né per effetto di stabilire il regime giuridico del corso legale di tali banconote, in secondo luogo, che non comporti, de jure o de facto, un’abolizione di tali banconote (…) in terzo luogo, che sia stata adottata tenendo conto di motivi di interesse pubblico, in quarto luogo, (…) che sia idonea a realizzare l’obiettivo di interesse pubblico perseguito e, in quinto luogo che non ecceda i limiti di quanto è necessario …». Il criterio adoperato è quello della proporzionalità che, a nostro giudizio, viene tuttavia utilizzato in modo alquanto flessibile, in definitiva fino al punto che qualsiasi interesse pubblico individuato in una legge statale o regionale (come nella specie) giustifica il divieto di pagare in contanti anche quando le somme oggetto dell’obbligazioni siano modeste, come è plausibile che sia stato per il canone della radiotelevisione dell’Assia.

B) quanto all’Euro digitale, il corso forzoso sembra assistito da un carattere assolutamente perentorio, infatti, l’art. 8 del relativo Regolamento, nel fissare l’ambito di applicazione territoriale [6], pur distinguendo tra pagamenti digitali offline e online, non prevede ambiti di disapplicazione della norma quali quelli disposti dall’art. 2 del Regolamento “contanti”. A ben considerare è solo questione di una diversa tecnica di redazione delle disposizioni. In tal caso, infatti, la sfera di disapplicazione è stabilita nel successivo art. 9, lett. a, che prevede che il beneficiario possa rifiutare il pagamento in euro digitale quando abbia le dimensioni di «un’impresa che occupa meno di 10 persone o il cui fatturato annuo o totale di bilancio annuo non [sia] superiore a 2 milioni di EUR, o [sia] un soggetto giuridico senza scopo di lucro (…), a meno che non accetti mezzi di pagamento digitali comparabili». Dunque, si tratta di eccezioni di carattere soggettivo ma, quanto a frequenza dei casi, non meno rilevanti di quelle disposte per il contante.

Sembra che la logica, per la quale la Proposta di Regolamento limiti (per ora?) il valore legale dell’euro digitale, sia quella di non onerare i soggetti socialmente più deboli o socialmente più intolleranti alle innovazioni. Non a caso la limitazione è, allo stesso tempo, bilanciata con alcune disposizioni che mirano a favorire le categorie deboli, in particolare: 1) le banche che prestano servizi di conto di pagamento dovrebbero essere tenute, a richiesta, a prestare servizi di pagamento di base in euro digitale; 2) per i consumatori l’offerta di servizi di base in euro digitale dovrebbe essere gratuita; 3) gli enti pubblici o gli uffici postali dovrebbero distribuire l’euro digitale anche alle persone fisiche che non intendono aprire un conto in euro digitale presso prestatori di servizi di pagamento.

4. L’eccezione di buona fede

Mi sia consentita un’autocitazione, in un recente saggio ho affermato che «le banconote espresse in euro hanno valore di moneta legale sicché, con il trasferimento della somma dovuta, normalmente, il debitore si libera del proprio debito e il creditore è obbligato ad accettare quanto gli venga offerto; (…) ciò è vero nei limiti della correttezza e buona fede e delle buone pratiche di mercato» [7]; qualora la Proposta di euro digitale si trasformasse in effettivo regolamento, suggerirei la medesima considerazione anche per quanto riguarda l’euro digitale. Occorre verificare se le due Proposte in esame confermino o meno il mio convincimento.

Orbene, in modo perfettamente simmetrico, gli artt. 9 e 5, rispettivamente, della Proposta di euro digitate e quella “contanti”, dispongono una deroga all’obbligo di accettazione quando: «il rifiuto è opposto in buona fede e si fonda su motivi legittimi e temporanei in linea con il principio di proporzionalità in considerazione di circostanze concrete indipendenti dalla volontà del beneficiario». Di là di una formulazione non pienamente soddisfacente, perché non sono ben scanditi i casi in cui la deroga si applica, si possono trarre dalla disposizione alcune importanti considerazioni.

In primo luogo che si tratti di condizioni alternative, e non cumulative, risulta chiaro dal testo inglese (lingua in cui vengono redatte le proposte) ove ogni situazione è preceduta dall’avverbio where.

In secondo luogo che la deroga possa fondarsi sulla buona fede e correttezza (così come ho avuto a sostenere) emerge, quanto alla buona fede, dalla lettera della norma e quanto alla correttezza (usuale nel nostro ordinamento) in considerazione della sua sostanziale identità col concetto di proporzionalità (di derivazione germanica ove, tra le parti contrattuali, indica bilanciamento degli interessi). Va da sé che la valutazione della sussistenza della buona fede e correttezza descrivono i comportamenti delle parti, in tal caso del beneficiario che, pur dovendo accettare il pagamento, può a certe condizioni rifiutarlo. Se si condivide tale osservazione bisogna anche riconoscere che è superfluo il riferimento alle «circostanze concrete indipendenti dalla volontà del beneficiario» di cui pure è parola nella disposizione in esame.

In terzo luogo, i motivi «legittimi e temporanei» sono già, anche letteralmente, compresi nella nel principio di proporzionalità/correttezza e, a mio modo di vedere (ma qui la lettera non soccorre), anche in quello di buona fede; sicché anche in tale caso l’indicazione mi sembra superflua. La locuzione «legittimi e temporanei» è usata quale endiadi, come ancora una volta emerge dal testo in lingua inglese. In particolare, l’aggettivo “legittimo” non sta a significare motivi previsti dalla legge, ipotesi del resto, che, almeno riguardo ai pagamenti per contanti, è già distintamente disciplinata nell’art. 2, par. 1, della relativa Proposta, ma è adoperato quale rafforzativo della “legittimità” del diniego “temporaneo”. Gli esempi riportati nelle introduzioni alle due Proposte ne danno conferma. Infatti, quanto all’euro digitale, si riportano i seguenti esempi: «un’interruzione di energia elettrica nel caso di operazioni di pagamento in euro digitale effettuate online o un dispositivo difettoso nel caso di operazioni di pagamento in euro digitale effettuate offline o online»; quanto al contante, è lo stesso art. 5 (della Proposta) a esemplificare il caso di presentazione di banconote il cui valore sia palesemente sproporzionato rispetto all’importo del pagamento, o il caso che nel momento considerato l’impresa non disponga di resto o ancora se, in conseguenza di tale pagamento, l’impresa non disporrebbe di abbastanza resto per effettuare le sue normali operazioni.

In quarto luogo, infine, le disposizioni sono pensate in funzione solo di una delle parti del rapporto obbligatorio vale a dire di chi ha l’obbligo di accettare, il beneficiario al quale, infatti, incombe l’onere della prova dei motivi legittimi del rifiuto (così il par. 2 degli artt. 9 e 5, rispettivamente, della Proposta di euro digitale e contanti).

Quanto precede non esclude che anche il pagatore, avvalendosi dei principi di buona fede e correttezza, possa rappresentare il proprio interesse a non adempiere in moneta legale o nella forma specifica di moneta legale in precedenza esplicitamente pattuita; si pensi al timore di pagare il contanti in un luogo dove si temano tafferugli, o, viceversa, di pagare in digitale con strumenti che si supponga essere stati appena oggetto di atti di pirateria informatica. Ovviamente, in tali ipotesi l’onere della prova sarà a carico del pagatore, salvo il limite della c.d. vicinanza della prova.

5. Le esclusioni unilaterali

Le due Proposte hanno ritenuto, inoltre, di dedicare una specifica attenzione alle ipotesi in cui il beneficiario, escluda ex ante e unilateralmente l’accettazione di pagamenti sia in contanti sia in euro digitale. Ciò deriva dalla preoccupazione per il diffondersi di tali clausole ai danni della parte più debole, individuata nel pagatore/consumatore.

A) Per quanto riguarda i pagamenti in contante, l’art. 2, par. 1, della relativa Proposta stabilisce che le esclusioni unilaterali sono incluse nel perimetro di applicazione del regolamento. Le conseguenze non sembrano incidere direttamente nel rapporto tra privati quanto, piuttosto, imporre alle autorità (che dovrebbero essere specificate nella legge nazionale) un onere di controllo al fine dell’eventuale e successiva adozione di adeguate misure qualora non sia garantita un sufficiente livello di accettazione del contante.

Così dispone il successivo art. 7, aggiungendo che deve essere verificato «il livello delle esclusioni unilaterali ex ante dei pagamenti in contanti in tutto il territorio e in tutte le varie regioni, comprese le zone urbane e non urbane, sulla base degli indicatori comuni adottati dalla Commissione e valuta[ta] la situazione»; se poi lo Stato, di volta in volta, interessato ritenga «che il livello di accettazione dei pagamenti in contanti nel proprio territorio o in parti di esso pregiudichi l’obbligo di accettazione delle banconote e delle monete in euro», lo Stato dovrà stabilire misure correttive.

Sono regole, per il momento, molto vaghe non solo quanto a misure da adottare, ma soprattutto al fine di individuare in cosa consista il pregiudizio per il cittadino. Senza pretese di dare una risposta mi limito a condividere con il lettore alcuni interrogativi: 1) è pregiudizievole il comportamento di un supermercato che decida di non accettare pagamenti in contanti (come avviene p.e. a Londra)? 2) quid se lo stesso supermercato accetti il contante in una sola cassa dove si formano lunghe code? 3) oppure se un negozio al dettaglio rifiuti il contante in un quartiere dove, tuttavia, altri accettino i contanti? 4) o ancora se, in tutte le suddette ipotesi, non vi sia alcun cittadino che si lamenti?

Nel frattempo la realtà sociale va avanti, e a Verona è stato aperto un supermercato dove: si viene identificati all’ingresso solo con un numero; si fa la spesa sotto l’occhio di telecamere (con immagini che poi vengono distrutte); e per concludere l’acquisto basterà scansionare il QR code generato in un’App sotto i totem di uscita; dove, infine, il conto viene saldato esclusivamente in modo digitale, con carte di credito o con l’apposita applicazione “Tuday Prendi & vai”.

B) Per quanto riguarda i pagamenti digitali, l’esclusione unilaterale sistematica dell’accettazione da parte del beneficiario è categoricamente esclusa (art. 10) perché l’obbligo di accettare l’euro digitale riguarda la grande impresa commerciale che proprio perché tale è dotata di un’organizzazione sufficientemente complessa da poter sopportare, anzi da ritenerlo solitamente più conveniente (p.e. in termini di stipendi dei cassieri e/o di tempo per contare il contante e dare i resti), l’accettazione dei pagamenti con mezzi alternativi al contante. È evidente che una volta organizzata la possibilità di accettare pagamenti con mezzi alternativi quali carte di debito e di credito, o anche con App scaricate sui telefonini, il passo successivo di accettazione di moneta digitale “pubblica”, non dovrebbe essere considerato particolarmente oneroso e, comunque, per l’Unione europea sembra che sarà considerato un passo necessario da compiere.

 

[1] V. Sveriges Riksbank, The Riksbank to Test Technical Solution for the E-krona, Feb. 20, 2020), https://www.riksbank.se/engb/press-and-published/notices-and-press-releases/notices/2020/the-riksbank-to-testtechnical -solution for-the ekrona/ [https://perma.cc/ ZM 87-L3VH]. Altri paesi che hanno avviato l’emissione di CBDC sono: le Bahamas, Antigua e Barbuda, St. Kitts and Nevis, Monserrat, Dominica, Saint Lucia, St. Vincent and the Grenadines, Grenada e la Nigeria.

[2] Riguardo al progetto cinese, v. Aysan, Kayani, China’s Transition to a Digital Currency: Does It Threaten Dollarization?, in SSRN-id3936357.

[3] Così Schwarcz, Central Bank Digital Currencies and Law, in The (Near) Future of Central Bank Digital Currencies: Risks and Opportunities for the Global Economy and Society, a cura di Bilotta e Botti, Bern-Berlin-Bruxelles-New York-Oxford-Warszawa-Wien, 2021, 99 ss. Le tecnologie blockchain, inoltre, potrebbero destrutturare le banche quali sostanziali monopoliste del sistema creditizio e soprattutto dei pagamenti. Si pensi al riguardo alla nota affermazione di Steve Jobs, di alcuni anni or sono, secondo la quale c’è bisogno del credito ma non delle banche.

[4] CGUE 6 ottobre 2021, C-544/19, Ecotex Bulgaria/Teritorialna direktsia na Natsionalna agentsia za prihodite.

[5] CGUE 26 gennaio 2021, casi congiunti C-422/19 e C-423/19, Johannes Dietrich, Norbert Häring/Hessischer Rundfunk, in Giur. comm., 2022, II, 50 ss. con nota di Greco e Santoro, Limite all’uso del contante e regime giuridico del corso legale delle banconote in euro, ivi, 61 ss.

[6] L’art. 8 precisamente stabilisce: «1. L’euro digitale ha corso legale per i pagamenti offline di un debito pecuniario denominato in euro che hanno luogo all’interno della zona euro. 2. L’euro digitale ha corso legale per i pagamenti online di un debito pecuniario denominato in euro a un beneficiario residente o stabilito nella zona euro».

[7] Cfr. Santoro, Le “trasformazioni” della moneta, in ODC, 2023, 48; sostanzialmente conforme Freitag, Euro as Legal Tender (and Banknotes), in The EU Law of Economic and Monetary Union, a cura di Amtenbrink e Herrmann, Oxford, 2020, 597, il quale preferisce fare riferimento ai concetti di «market standards» e di «commercial practice».

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