Con sentenza n. 4596 del 19.07.2025 la Corte d’Appello di Roma ha fornito indicazioni di rilievo in punto di accertamento della validità dei contratti derivati, in contrasto con l’orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità a Sezioni Unite.
La pronuncia trova la sua ragion d’essere in un’azione intentata da una società contro una banca, per veder dichiarata in via principale la nullità di due contratti interest rate swap plain vanilla sottoscritti dall’attrice, con la finalità di coprire una parte del proprio indebitamento a tasso variabile.
Venendo al caso di specie, la Corte di Appello, adita dalla società soccombente in primo grado, è stata chiamata a pronunciarsi su due specifiche censure tramite le quali l’appellante, sul presupposto della mancata indicazione della formula di calcolo del mark to market e degli scenari probabilistici, lamentava:
- la nullità dei contratti derivati per vizio della causa dovuto alla mancanza di un’alea razionale tra le parti;
- la nullità dei contratti per indeterminatezza dell’oggetto per omessa indicazione dei suddetti parametri (formula di calcolo del MTM e scenari probabilistici) da intendersi quali elementi essenziali del contratto.
Nel respingere i suddetti motivi di gravame, la Corte di Appello romana, quanto alla censura riguardante la verifica della sussistenza dell’alea razionale, ha ritenuto fossero state fornite al cliente informazioni sufficienti “ai fini della valutazione dello squilibrio dall’alea gravante su entrambi i contraenti” avendo la banca appellata esplicitato i costi dell’operazione e i criteri per la determinazione dei flussi finanziari oggetto di scambio, motivando in merito che “la conoscenza dell’alea bilaterale e dei probabili scenari in termini quantitativi dei possibili differenziali positivi o negativi non è informazione discriminante e significativa ai fini della razionalità della copertura, in quanto come indicato dalla Consob con la comunicazione del 26 febbraio 1999 la copertura è efficace se tutti i parametri di regolazione del derivato sono simmetrici ed omogenei con quelli del sottostante. Anzi” che “le previsioni sull’andamento futuro del tasso di interesse preso a riferimento del derivato sono del tutto irrilevanti in quanto la copertura nel suo complesso, se efficace, è indifferente all’andamento del predetto parametro” poiché “eventuali differenziali negativi sono compensati da equivalenti benefici sull’entità degli oneri a servizio del sottostante”.
Nel pronunciarsi sull’altro dei predetti motivi di gravame, ossia quello relativo alla presunta indeterminatezza dell’oggetto dell’IRS, il giudice di seconde cure ha stabilito che la censura relativa alla mancata indicazione nei contratti della formula matematica del mark to market e degli scenari probabilistici è infondata:
- “in diritto”, in quanto gli stessi “non sono elementi essenziali del contratto e non ne costituiscono l’oggetto”;
- “in fatto” tenuto conto che “l’accertata ed efficace funzione di copertura svolta dai contratti di IRS rende irrilevanti le previsioni sull’andamento futuro del tasso di interesse preso a riferimento nell’operazione in derivati”, aggiungendo ancora che “la copertura nel suo complesso, se efficace, è indifferente all’andamento del suddetto parametro”.
La decisione in commento si pone a cavallo tra due diversi orientamenti della giurisprudenza di merito, anche più recente, dissonanti rispetto ai principi avallati dalla giurisprudenza di legittimità a partire dalla nota sentenza delle SS.UU. n. 8770/2020 che fa derivare dalla mancata indicazione dei c.d. “elementi dell’alea” la nullità del contratto derivato.
Da una parte, quell’orientamento di merito che si pone in contrasto rispetto alla tesi della Cassazione sotto il profilo “ontologico”, per cui il mark to market, in quanto stima teorica del valore del contratto destinata a rilevare solo in ipotesi circoscritte (rectius in caso di chiusura anticipata o di cessione del rapporto) è privo del carattere dell’essenzialità e, dunque, inidoneo ad inficiare la validità del contratto derivato.[1]
Dall’altra, la tesi sostenuta da alcuna giurisprudenza di merito che non “disconosce” ma piuttosto “ridimensiona” la ratio decidendi della Suprema Corte, invitando l’interprete alla valutazione del caso concreto.
Su detti presupposti, è stata ritenuta non conferente la mancata indicazione del MTM ovvero degli scenari probabilistici per gli IRS plain vanilla, laddove per tale tipologia di contratti dette informazioni sono generalmente reperibili sulle principali piattaforme finanziarie, sicché l’alea connessa al contratto derivato deve ritenersi conosciuta (o quantomeno conoscibile)[2] da entrambe le parti, motivo per cui non è stato ritenuto configurabile un vizio della causa, ovvero dell’oggetto, nei termini rappresentati dalla giurisprudenza di legittimità.
La Corte romana, con la sentenza qui in esame, sulla scia di tale ultima impostazione, fa un passo in più, spostando l’attenzione dalla natura del contratto alla causa perseguita dalle parti (rectius la ragion pratica del negozio).
Viene allora affermato che, per i contratti derivati di copertura, in relazione ai quali il cliente addiviene alla stipula con l’obiettivo di stabilizzare i flussi derivanti da una determinata esposizione a tasso variabile, le informazioni sull’andamento futuro dei tassi (compendiate nel MTM e negli scenari probabilistici) risultano irrilevanti ai fini di una “decisione consapevole”.[3]
Detto in maniera più distesa, la Corte sembra voler dire che negli IRS di copertura la probabilità di oscillazione futura del tasso resta sullo sfondo e non partecipa all’accordo tra le parti, parimenti a quanto accade in caso di stipula di un finanziamento a tasso fisso in relazione al quale non viene generalmente richiesta la condivisione di formule e scenari prima della sottoscrizione.
E sempre, ovviamente, che la funzione di copertura venga concretamente assolta, dovendosi altrimenti ricorrere al rimedio della nullità per difetto di causa in concreto.
Seguendo tale impostazione, diversamente dovrebbe concludersi per gli IRS con finalità speculativa allorquando ciascuna delle parti scommette sulla variazione (a ribasso o rialzo) del tasso variabile: in tal caso, le informazioni sull’andamento futuro dei tassi dovrebbero giudicarsi come aventi valore determinante ai fini del giudizio sulla “razionalità” dell’alea.
[1] Si veda, inter alia, in commento su questa rivista, Tribunale di Spoleto, 29 giugno 2023, n. 504 https://www.dirittobancario.it/art/derivati-con-enti-pubblici-valido-il-contratto-senza-mark-to-market/), secondo cui: “il mark to market esprime, in un determinato momento, il valore del contratto in base alla previsione degli andamenti futuri dei flussi finanziari; corrisponde quindi al prezzo di mercato teorico che un terzo sarebbe disposto a sostenere per subentrare nel contratto, venendo in rilievo specie in caso di risoluzione anticipata dello swap, quale costo preteso dalla banca per tale estinzione. Non si tratta, quindi, di un costo necessariamente pagato dal cliente, con la conseguenza che non può essere qualificato come essenziale, ai sensi degli artt. 1325 e 1418 e.e., un elemento che rileva solo eventualmente”.
[2] Si veda, inter alia, in commento su questa rivista, Corte d’Appello di Milano, 5 agosto 2024, n. 2278, https://www.dirittobancario.it/art/contratti-derivati-e-scenari-probabilistici-negli-swap-di-copertura/, secondo cui: “l’omessa informativa in merito agli scenari probabilistici, di cui a SS.UU. 8770/2020, non assume rilevanza quando il contratto in derivati del quale si controverte è rappresentato da un’operazione plain vanilla di obiettiva semplicità, nella quale gli esiti attesi sono immediatamente verificabili (ad esempio, esaminando la tendenza dei tassi euribor, pubblicati su siti internet facilmente accessibili)”.
[3] Si legge nella pronuncia: “la parte appellata ha correttamente esplicitato i costi dell’operazione e tutti i criteri che avrebbero determinato i flussi finanziari oggetto di scambio. Tali informazioni risultano sufficienti ai fini della valutazione dello squilibrio dell’alea gravante su entrambi i contraenti”.
