Il caso ad oggetto del Risposta Agenzia delle Entrate 29 gennaio 2024 n. 22 riguardava un’articolata operazione di merger leveraged buy-out, avente ad oggetto l’acquisizione delle partecipazioni di ALFA e la successiva fusione per incorporazione della società veicolo dell’operazione, BETA.
In particolare, le società istanti proponevano, con un’unica istanza, sia un interpello disapplicativo delle disposizioni antielusive di cui all’articolo 172, comma 7, del TUIR, sia un interpello ordinario e, infine, un interpello antiabuso ed uno probatorio.
Quanto all’interpello ordinario, le società istanti chiedevano se la Fusione (di BETA in ALFA), non comportando l’interruzione del Consolidato ALFA, consentisse l’utilizzo a livello dello stesso Consolidato ALFA delle posizioni soggettive di BETA maturate, da un lato, nel periodo interinale (ossia, nel periodo di retrodatazione fiscale della Fusione) e, dall’altro, dalla data dell’Acquisizione delle partecipazioni in ALFA.
Secondo l’Agenzia, “la fusione per incorporazione di una società esterna al consolidato da parte di una società consolidata o da parte della società (o ente) consolidante non rappresenta un’ipotesi di interruzione del regime di tassazione consolidata (sempre che permangano i requisiti di cui all’articolo 117 del TUIR).
Dal momento che la Fusione prospettata dalle istanti (fusione per incorporazione da parte della società consolidante di una società non inclusa nel consolidato) non appartiene a quelle ricomprese nell’ambito applicativo dell’articolo 124, comma 5, del TUIR, nella fattispecie concreta, la risposta al quesito deve essere negativa.
Sempre secondo l’Ufficio, inoltre, “in ipotesi di fusione retrodatata, le perdite fiscali maturate da società esterna al consolidato antecedentemente alla data in cui ha efficacia giuridica la fusione (ossia quelle maturate nel periodo di retrodatazione) devono considerarsi pregresse ai sensi dell’articolo 118, comma 2, del TUIR.
Ne consegue che le perdite fiscali (maturate nei periodi d’imposta precedenti a quello di efficacia reale della fusione e nel periodo di retrodatazione fiscale della medesima) dovranno essere considerate pregresse al Consolidato ALFA ai sensi dell’articolo 118, comma 2, del TUIR e potranno essere utilizzate solo da ALFA, nel rispetto delle limitazioni poste dall’articolo 172, comma 7, del TUIR”.
Quanto all’interpello antiabuso le istanti chiedevano se il reinvestimento, da parte degli ex soci di maggioranza di ALFA, limitatamente alla quota (determinata sulla base di un criterio proporzionale) destinata a finanziare gli ulteriori impieghi (ossia, l’acquisto di asset diversi dalla partecipazione in ALFA), configurasse una fattispecie di abuso del diritto ai sensi dell’articolo, ai fini del calcolo della c.d. ”base ACE” di BETA di cui all’articolo 1 del decreto-legge n. 201 del 2011 e all’articolo 5 del decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze 3 agosto 2017.
L’Agenzia delle entrate, con una risposta particolarmente articolata e richiamando una propria precedente risposta ad interpello (n. 1/2019), ha ritenuto che tale operazione di merger leveraged buy-out sia da qualificarsi come abusiva ai fini della disciplina ACE, in quanto priva di sostanza economica e arrecante vantaggi fiscali indebiti essenziali.
Sotto il primo profilo, infatti, “il suddetto reinvestimento appare una mera operazione di natura circolare inidonea a produrre alcun effetto significativo diverso dall’ottenimento di un indebito vantaggio fiscale, consistente nella costituzione artificiosa di ”base ACE”.
Quanto all’altro profilo, “l’operazione di reinvestimento da parte degli ex soci di maggioranza di ALFA (DELTA e EPSILON, tramite la società interamente partecipata THETA) è idonea a configurare un vantaggio fiscale indebito in ragione della creazione artificiosa di ”base ACE” in capo alla società veicolo (BETA)”.
In particolare, “nonostante l’operazione di reinvestimento realizzi un incremento patrimoniale della società veicolo, la stessa non determina l’immissione di nuove risorse finanziarie, violando in tal modo la ratio ispiratrice della disciplina ACE”.
Quanto, infine, al requisito della essenzialità del vantaggio fiscale indebito, l’Agenzia delle Entrate ha ritenuto che “non appare ravvisabile alcun vantaggio economico addizionale diverso da quello fiscale legato alla creazione artificiosa di ”base ACE” in capo alla società̀ veicolo, rispetto a quello che avrebbe potuto essere raggiunto mediante le modalità alternative più lineari”.