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Attualità

Il Rappresentante Designato nel Decreto Cura Italia: lesione del diritto di partecipazione e di intervento dell’azionista

14 Aprile 2020

Gioacchino Amato, Letizia Ummarino e Maria Luce Giorgi, Deloitte Legal

Di cosa si parla in questo articolo

L’articolo 106 del Decreto Legge n. 18 del 17 marzo 2020 (“Decreto Cura Italia”) ha introdotto specifiche previsioni per le assemblee dei soci convocate entro il 31 luglio 2020[1].

In particolare, con riferimento alle società quotate nonché a quelle ammesse a negoziazione su un sistema multilaterale di negoziazione, alle società con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante, alle banche popolari, banche di credito cooperativo, alle società cooperative e alle mutue assicuratrici, il Decreto Cura Italia ha introdotto la possibilità di avvalersi del rappresentante designato di cui all’art. 135-undecies del D.lgs. n. 58/98 (“TUF”) anche se non espressamente previsto in sede statutaria.

La ratio di tale previsione, al pari di quelle disciplinate ai commi precedenti in materia di svolgimento dell’assemblea con modalità anche esclusivamente telematiche, è quella di assicurare il regolare svolgimento delle riunioni nel rispetto delle misure emergenziali di distanziamento sociale adottate dal Governo.

Al riguardo appare apprezzabile l’intento del legislatore di ampliare la portata di previsioni già esistenti all’interno del codice civile e del TUF, e ciò in considerazione del contesto in cui si è venuta a creare tale emergenza, ossia in coincidenza con il periodo di approvazione dei bilanci per l’esercizio chiuso al 31 dicembre 2019.

In particolare. con riferimento specifico alle previsioni in materia di rappresentante designato, si evidenzia che tale strumento di espressione dei diritti di voto del socio è applicato, non solo in assenza di specifiche previsioni statutarie, ma anche in deroga ai limiti disciplinati nel TUF al medesimo art. 135-undecies. Difatti, il comma 4 dell’art. 106 del Decreto Cura Italia prevede che il rappresentante designato nominato dalla società possa assumere deleghe o sub-deleghe ai sensi dell’art. 135-novies TUF anche in deroga a quanto contrariamente disposto al summenzionato art. 135-undecies, ciò al fine di facilitare il ricorso all’uso da parte della società di tale modalità di partecipazione in assemblea.

Ciò che invece suscita non poche perplessità è rappresentato dalla discutibile scelta del legislatore di prevedere la possibilità per le società di avvalersi anche esclusivamente del rappresentante designato, privando dunque l’azionista del diritto di partecipare all’assemblea, eventualmente anche in via telematica, non avvalendosi quindi della possibilità fornita dalla società di partecipare per delega all’assemblea.

Si consideri infatti che le previsioni contenute nell’art. 106 relative alle modalità di partecipazione all’assemblea – mediante l’utilizzo di mezzi telematici e tramite la scelta del rappresentante designato – sono tra di loro eventualmente cumulabili.

Tuttavia secondo le prime interpretazioni della norma e, in particolare, del secondo periodo del comma 4[2], nelle ipotesi in cui la società abbia scelto di avvalersi esclusivamente del rappresentante designato, alla riunione che verrà svolta con l’utilizzo delle modalità telematiche avranno il diritto di partecipare unicamente i membri degli organi di amministrazione e di controllo, il rappresentante designato, il segretario o, in caso di assemblea straordinaria, il notaio e tutti gli altri soggetti ai quali è consentita la partecipazione alla riunione ai sensi di legge, dello statuto o del regolamento assembleare. Secondo tale interpretazione, dunque, non hanno invece il diritto di partecipare all’assemblea gli azionisti che non intendano avvalersi del rappresentante designato dalla società[3].

A tal riguardo si evidenzia che la norma in esame attribuisce alla società una mera opzione di avvalersi del rappresentante designato in via esclusiva. Ma ove la società non intenda avvalersi di tale facoltà, come noi riteniamo preferibile, la stessa ben può designare un rappresentante per i soci ma prevedere anche forme alternative di partecipazione assembleare, come ad esempio la partecipazione per via telematica. Ebbene, nella misura in cui la norma de qua attribuisce alle società interessate non solo la facoltà di avvalersi del rappresentante designato ma anche di avvalersene in via esclusiva rispetto ad altre possibili forme di partecipazione del socio all’assemblee, questa presta il fianco a possibili profili di incostituzionalità. E ciò perché in tal modo si imporrebbe al socio di partecipare all’assemblea esclusivamente mediante il rappresentante designato. Ciò comporta una compressione dei diritti del socio che si declina in due diverse e convergenti limitazioni: a) al socio che non intende partecipare tramite il rappresentante designato ma intende partecipare personalmente non verrebbe fornita una modalità alternativa di partecipazione, come potrebbe essere ad esempio la video partecipazione; b) il socio, pur accettando la partecipazione all’assemblea tramite il rappresentante designato potrebbe non gradire la persona del rappresentante designato dalla società. O potrebbe trovarsi in situazioni di incompatibilità con questi (perché ad esempio vi sia un contenzioso in corso, o conflitti di interesse o comunque una generica mancanza di trust, elemento imprescindibile per il conferimento della delega) o di semplice non gradimento. Ebbene, laddove non si fornisca al socio una modalità alternativa rispetto all’utilizzo del rappresentante designato si rischierebbe di compromettere il suo diritto di partecipazione assembleare e di conseguenza la regolarità dell’intera assemblea.

Si ritiene, che pur considerando il carattere emergenziale della norma, la cui ratio è quella di far proseguire l’attività delle società nella stagione assembleare, detta situazione emergenziale deve essere contemperata con l’interesse a non intaccare la regolarità e validità delle assemblee, circostanza che potrebbe derivare dal sacrificio del diritto inalienabile del socio di intervenire e di partecipare attivamente alla riunione dell’assemblea per esercitare i diritti connessi e strumentali al diritto di voto.

Ciò anche in considerazione delle ulteriori disposizioni previste dalla norma volte a semplificare l’utilizzo delle modalità telematiche attraverso la possibile partecipazione mediante sistemi di audio/video conferenza, anche se non espressamente previsto dallo statuto della società e in anche in mancanza della compresenza del Segretario e del Presidente.

L’utilizzo delle modalità elettroniche per i soci che non possono partecipare fisicamente alla riunione assembleare (ad esempio nel caso di azionisti residenti all’estero) è stato da sempre incoraggiato da parte del legislatore europeo che, già nei considerando della Direttiva UE n. 36/2007 (c.d. SHRD I), evidenziava l’importanza per le società di assicurare ai propri azionisti l’esercizio del voto a distanza, soggetto unicamente alle restrizioni necessarie per verificare l’identità e la sicurezza delle comunicazioni[4]. Difatti, l’obiettivo perseguito da questa Direttiva – confermato di seguito della Direttiva UE n. 828/2017 (c.d. SHRD II) – è quello di “consentire agli azionisti di esercitare effettivamente i loro diritti” (di intervento e di voto in assemblea) soprattutto di coloro che non possono partecipare fisicamente alla riunione.

Deve inoltre considerarsi che l’esercizio del diritto di intervento e partecipazione del socio di società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, ai sensi dell’art. 2325-bis c.c., è strettamente connesso alle previsioni costituzionali in materia di tutela dell’iniziativa economica privata e del risparmio di cui agli articoli 41 e 47 della nostra Carta Costituzionale.

Come noto, difatti, con riferimento alla disciplina dei mercati finanziari, l’articolo 41 della Costituzione fornisce una tutela costituzionale all’azionista, anche di minoranza, di una public company il quale, con il suo investimento assume un’iniziativa economica e per questo motivo merita tutela in tutte le declinazioni connesse alla titolarità delle azioni, ivi incluso il diritto di partecipazione, intervento, voto e delega. Sotto altro profilo l’integrità del mercato dei capitali rappresenta un valore costituzionale, ponendosi come parte integrante della tutela del risparmio, inteso anche nella sua accezione di tutela dell’investimento, di cui all’art. 47. Tale secondo articolo rimanda ad una pluralità di forme e tipologie del risparmio che consentono di ricomprendere nella tutela costituzionale certamente la tutela dell’investitore (rectius azionista).

Da tale interpretazione del combinato disposto degli articoli 41 e 47 discende che i diritti degli azionisti sono tutelati costituzionalmente e, pertanto, l’esercizio degli stessi deve essere assicurato da parte del legislatore nazionale e dell’interprete del diritto.

Con riferimento alla disposizione in commento si evidenzia che l’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente” nonché l’interpretazione finora data allo stesso, intesa come possibilità per la società di designare un soggetto terzo senza permettere al delegante di scegliere se avvalersi o meno di tale delegato, comprime eccessivamente i diritti spettanti al socio, rischiando di compromettere la validità dell’assemblea.

Secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma ed anche al fine di prevenire ed evitare possibili impugnazioni della delibera, le società dovrebbero contemperare la legittima esigenza di svolgere le assemblee dei soci in un clima eccezionale di emergenza sanitaria, avvalendosi del rappresentante da questa designato, senza tuttavia sacrificare il diritto del socio a partecipare personalmente all’assemblea, ove lo desideri o a designare un rappresentante diverso da quello designato dalla società.

Raccomandazioni e richiami di attenzione della Consob sull’utilizzo del rappresentante designato

Sul punto, con la Comunicazione n. 3/2020 del 10 aprile 2020[5], Consob, ribadendo la natura straordinaria della disposizione in commento, ha richiamato l’attenzione degli emittenti sulla necessità di tutelare i diritti dell’azionista che, dovendosi adeguare alla scelta della società, deleghi l’esercizio del diritti di voto ad un terzo designato.

In particolare l’Autorità ha, in primo luogo, ribadito l’importanza di formulare l’ordine del giorno in maniera analitica, al fine di permettere agli azionisti di votare (tramite delega) su ciascuna delle materie per le quali è richiesta una decisione da parte dell’assemblea, suggerendo altresì all’organo amministrativo di presentare, ove possibile, le proprie proposte per ciascuna materia posta all’ordine del giorno nella relazione illustrativa di cui all’art. 125-ter TUF.

Nelle ipotesi in cui ciò non sia possibile ed in tutti i casi in cui le materie di cui all’ordine del giorno – per legge, per statuto ovvero per prassi – siano di competenza esclusiva dell’organo assembleare, Consob ha evidenziato la necessità che, nel caso in cui gli azionisti di maggioranza intendano presentare le proprie proposte di delibera, tali proposte siano trasmesse alla società con congruo anticipo rispetto alla data dell’assemblea o in conformità a quanto previsto dall’art. 126-bis del TUF per gli azionisti titolari di partecipazioni qualificate o al momento della presentazione delle liste, per le materie connesse al rinnovo degli organi sociali, ovvero entro il termine eventualmente indicato dalla società nell’avviso di convocazione per la presentazione di proposte individuali di delibera.

Con specifico riferimento alle assemblee di rinnovo degli organi sociali, al fine di raccogliere le deleghe di voto in tempo utile, l’Autorità ha richiamato l’attenzione di coloro che presentano le liste di candidati alla nomina di amministratore e/o di sindaco, raccomandando di indicare il candidato che intendono proporre all’assemblea come presidente dell’organo amministrativo (nell’ipotesi in cui lo statuto rimetta tale scelta all’assemblea), e/o il candidato che si intende proporre come presidente dell’organo di controllo in caso di lista di minoranza (salvo che lo statuto non contenga clausole per l’individuazione automatica del presidente dell’organo di controllo).

Viene inoltre ricordato che, in caso di partecipazione esclusiva mediante rappresentante designato, è preclusa all’azionista la possibilità di presentare direttamente in assemblea le proposte individuali di delibera sulle materie poste all’ordine del giorno di cui all’art. 126-bis, comma 1 del TUF, tramite il soggetto delegato. A tal fine, tale possibilità potrebbe essere garantita mediante la presentazione di proposte individuali di delibera da pubblicare sul sito internet della società entro il termine individuato dalla società, tale da consentire ai soci l’esercizio del voto per delega tramite il rappresentante designato su ciascuna proposta di delibera pubblicata.

L’Autorità nel delimitare il perimetro di competenze attribuite al rappresentante designato dall’art- 106 del Decreto Cura Italia anche in deroga alle previsioni del TUF, sottolinea inoltre che allo stesso possono essere conferite deleghe e sub-deleghe, senza la necessità di compilare e sottoscrivere i moduli di delega di cui al Regolamento Emittenti, ma che le stesse, per essere considerate efficaci, devono contenere unicamente istruzioni di voto sulle singole materie all’ordine del giorno su cui si intende votare.

Come evidenziato da Consob in tale comunicazione, il diritto di intervento, inteso quale possibilità di presentare domande prima dell’assemblea sulle materie all’ordine del giorno, è strettamente connesso e strumentale a permettere l’esercizio del voto in modo informato e consapevole da parte dei soggetti legittimati attraverso le risposte fornite durante lo svolgimento della riunione assembleare.

La possibile soluzione a tale compressione dei diritti degli azionisti suggerita dall’Autorità è quella di prevedere termini più lunghi per la presentazione delle domande (ad esempio nel termine di 7 giorni di mercato aperto prima dell’assemblea di cui all’art. 127 – ter comma 1-bis) riducendo eventualmente il termine per fornire le risposte (nel termine di almeno 2 giorni prima dell’assemblea previsto dall’art. 127-ter, comma 1-bis). In tal modo l’azionista potrebbe conferire o revocare la delega al rappresentante designato in base alle risposte pervenute sui singoli argomenti.

Consob sottolinea inoltre l’importanza del rispetto delle norme relative alla sollecitazione di deleghe di voto di cui agli artt. 136 e ss. del TUF e agli artt. 135 e ss. del Regolamento Emittenti, che trova applicazione anche nel caso di intervento esclusivo tramite rappresentate designato. Difatti, richiamando la disciplina dell’art. 138 TUF, l’Autorità rammenta che, anche nei casi in cui sia previsto l’esercizio del diritto di voto esclusivamente tramite il rappresentante designato:

  • la sollecitazione non potrà svolgersi inviando direttamente al rappresentante designato dei moduli di delega relativi alla stessa sollecitazione;
  • per l’espressione del voto in assemblea le deleghe raccolte nell’ambito della sollecitazione dovranno essere conferite dal promotore al rappresentante designato dalla società a titolo di subdelega ai sensi dell’articolo 135-novies del TUF;
  • nel caso di subdelega al rappresentante designato non trovano applicazione le disposizioni che consentono al promotore di esercitare il voto in modo difforme da quello proposto, ove espressamente autorizzato dal soggetto sollecitato, nel caso in cui si verifichino circostanze di rilievo, ignote all’atto del rilascio della delega e che non possono essere a questi comunicate, tali da far ragionevolmente ritenere che lo stesso, se le avesse conosciute, avrebbe dato la sua approvazione.

Da ultimo la Consob ha richiamato l’attenzione degli emittenti sulla previsione di cui all’art. 83-sexies, comma 4 del TUF ai sensi della quale, in caso di comunicazione tardiva da parte dell’intermediario all’emittente, necessaria per la legittimazione all’intervento e al voto in assemblea, la stessa sarà considerata valida purché pervenuta “entro l’inizio dei lavori assembleari della singola convocazione”.

 

[1] Ovvero entro la successiva data in cui rimangono in vigore le misure di emergenza sul territorio nazionale.

[2] “Le medesime società possono altresì prevedere nell’avviso di convocazione che l’intervento in assemblea si svolga esclusivamente tramite il rappresentante designato […]”.

[3] Commissione società del Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 188 del 24 marzo 2020.

[4] Considerando (9) “Le società non dovrebbero incontrare ostacoli giuridici nell’offrire ai propri azionisti mezzi di partecipazione elettronica all’assemblea”.

[5] COVID-19 – Decreto Legge 17 marzo 2020, n. 18 – Comunicazione in merito alle assemblee delle società con azioni quotate

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