La Corte d’Appello di Milano si è pronunciata sul rapporto tra il principio di diritto espresso in materia di strumenti finanziari derivati dalle Sezioni Unite della Cassazione nella sentenza n. 8770/2020 e la regola di diritto relativa al merito della controversia al cui rispetto è tenuto il lodo arbitrale.
Con la sentenza n. 1441 del 27 aprile 2022, la Corte milanese ha vagliato l’impugnazione di un lodo che, pronunciandosi sulle contestazioni di invalidità di uno swap stipulato da una società con un istituto di Credito, aveva escluso che il valore mark to market iniziale dello strumento integrasse un requisito essenziale dal contratto, la cui mancata comunicazione espressa al momento della stipulazione fosse suscettibile di condurre alla nullità dell’operazione.
Lamentata dalla società nel gravame, inter alia, la violazione degli articoli codicistici in materia di requisiti essenziali del contratto, sulla base dei principi espressi dalla nota sentenza SS.UU. 8770/2020 per i quali il valido perfezionamento del contratto derivato dovrebbe implicare l’accordo delle parti sul valore mark to market¸ sulla formula per il suo calcolo e sui c.d. scenari probabilistici, la Corte d’appello ha respinto l’impugnazione escludendo che il lodo arbitrale che si discosti dal principio delle SS.UU. sia affetto da nullità per violazione degli artt. 1325, 1346, 1366 e 1418 c.c.
La Corte ha in primo luogo rilevato che la ricomprensione del mark to market nell’alveo degli elementi essenziali del contratto derivato, è scaturita da rilevanti dibattiti giurisprudenziali sul concetto di alea razionale, neppure prevedibili alla data di emissione del lodo stesso quanto all’esito di cui alla pronuncia a Sezioni Unite.
In generale, la Corte ha evidenziato che il Collegio Arbitrale ha fatto legittimo uso del proprio imprescindibile potere valutativo ed interpretativo, nel ritenere che l’oggetto del contratto derivato non è costituito dal valore mark to market, bensì dallo scambio dei flussi e che, proprio perché l’oggetto del contratto ne è elemento essenziale e deve essere, a pena di nullità, determinato o determinabile, il contratto di swap è valido se il suo oggetto, ossia lo scambio dei tassi, risulta fissato in modo determinato.
Né, spiega la Corte, la mancata conoscenza di tutti gli elementi dell’alea o l’eventuale difetto della stessa – con le differenti conseguenze –influisce sul profilo dell’ordine pubblico, nemmeno dell’ordine pubblico economico, attenendo alla regolamentazione privatistica del programma contrattuale prescelto, neppure venendo in rilievo, per società private, le disposizioni di contabilità pubblica.
