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Attualità

Crisi bancarie ed intervento del FITD: prime considerazioni sulla sentenza Tercas

21 Marzo 2019

Edoardo Grossule, Assegnista di ricerca in Diritto Commerciale all’Università degli Studi di Pavia

Di cosa si parla in questo articolo

Breve riepilogo dei fatti rilevanti

In data 1° luglio 2014 il Fondo interbancario di tutela dei depositi (“FITD”) ha trasmesso alla Banca d’Italia una richiesta di autorizzazione di intervento in favore di Terca

Tale intervento prevedeva tre misure: in primo luogo, un contributo di EUR 265 milioni a copertura del deficit patrimoniale di Tercas; in secondo luogo, una garanzia di EUR 35 milioni a copertura del rischio di credito associato a determinate esposizioni di Tercas; in terzo luogo, una garanzia di EUR 30 milioni a copertura dei costi derivanti dal trattamento fiscale della prima misura. Il 7 luglio 2014 la Banca d’Italia ha autorizzato l’intervento in parola.

Alla luce della portata dell’intervento di FITD, la Commissione ha chiesto alle autorità italiane informazioni sull’intervento del FITD a favore di Tercas. A seguito dell’avvio del procedimento di cui all’art. 108, par. 2, TFUE, pubblicata il 24 aprile 2015 nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, il 23 dicembre 2015 la Commissione ha adottato la decisione impugnata.

Con tale decisione la Commissione ha constatato che le misure del FITD e autorizzate dalla Banca d’Italia, costituivano aiuti incompatibili e illegittimi concessi dalla Repubblica italiana a Tercas e ha disposto che detti aiuti fossero recuperati. In particolare, la Commissione ha considerato che la prima misura, destinata a coprire il deficit patrimoniale di Tercas, era un contributo a fondo perduto di EUR 265 milioni, che la seconda misura, una garanzia di EUR 35 milioni a copertura del rischio di credito associato a determinate esposizioni, doveva essere valutato pari a EUR 140 000 per tener conto, segnatamente, del fatto che tali esposizioni erano state integralmente rimborsate dai debitori alla scadenza e che pertanto la garanzia non era stata escussa, e che la terza misura, una garanzia di EUR 30 milioni a copertura dei costi derivanti dal trattamento fiscale della prima misura, era un contributo a fondo perduto pari all’importo della garanzia.

Il merito della decisione

Il Tribunale annulla la decisione della Commissione che ha erroneamente ritenuto che le misure del FITD oggetto della controversia presupponessero l’impiego di risorse statali e fossero imputabili allo Stato.

Imputabilità allo Stato delle misure del FITD

La Commissione ha ritenuto i seguenti indizi idonei a dimostrare l’imputabilità delle misure controverse allo Stato:

  1. sebbene il FITD sia un consorzio privato, esso perseguirebbe in sostanza un obiettivo pubblico, ossia la tutela dei risparmiatori, obiettivo su cui vigila la Banca d’Italia.
  2. ll commissario straordinario sarebbe un funzionario pubblico, nominato dalla Banca d’Italia e sottoposto al suo controllo.
  3. la partecipazione di un funzionario della Banca d’Italia alle riunioni del consiglio e del comitato di gestione, in qualità di osservatore, consentirebbe alla Banca d’Italia di rendere noto, in una prima fase, tutte le proprie riserve sull’intervento previsto. La presenza, anche solo in veste di osservatore, di un delegato della Banca d’Italia consentirebbe a quest’ultima di esercitare il suo controllo sulle azioni del FITD.
  4. tutti gli interventi che il FITD intende attuare, dal rimborso dei risparmiatori agli altri interventi, richiedono l’autorizzazione preventiva della Banca d’Italia.

In primo luogo, al fine di valutare l’imputabilità di una misura allo Stato, occorre esaminare se le autorità pubbliche siano state coinvolte nell’adozione di tale misura. In particolare, è vero che secondo la giurisprudenza il fatto che il provvedimento di aiuto sia stato adottato da un ente privato, come il FITD, non consente di escludere di per sé che una misura sia imputabile allo Stato, rimane fermo che è la Commissione a dover dimostrare, in modo giuridicamente adeguato, il coinvolgimento dello Stato nella concessione di detta misura, tenendo conto delle specificità della situazione di tale ente privato.

A differenza di un’impresa pubblica, un ente privato dispone di un’autonomia di principio sul piano decisionale. Inoltre, tale autonomia è necessariamente maggiore nei confronti dello Stato che se quest’ultimo fosse il suo principale o il suo unico azionista, di modo che gli elementi dedotti dalla Commissione, eventualmente sotto forma d’indizi, per quanto riguarda l’esistenza di un controllo o di un’influenza dominante sulle operazioni di un siffatto ente privato possono ancor meno fondare presunzioni e devono apparire ancor più sufficientemente probanti.

Pertanto, nel caso di una misura adottata da un ente privato la Commissione non può limitarsi a dimostrare, tenuto conto delle circostanze del caso di specie, che la mancanza d’influenza e di controllo effettivo delle autorità pubbliche su tale ente privato sia improbabile.

Nella fattispecie, la Commissione era tanto più tenuta a esporre e suffragare gli elementi che le consentivano di affermare che sussistevano indizi sufficienti che consentivano di dimostrare che detta misura era stata adottata sotto l’influenza o il controllo effettivo delle autorità pubbliche e che, di conseguenza, tale misura era, in realtà, imputabile allo Stato.

In generale, così come per il criterio relativo all’esistenza di risorse pubbliche, il fattore determinante per valutare il criterio relativo all’imputabilità della misura di cui trattasi allo Stato è il grado di intervento delle autorità pubbliche nella definizione delle misure di cui trattasi e delle loro modalità di finanziamento Infatti, solo un grado sufficientemente elevato di intervento consente di concludere nel senso dell’imputabilità delle misure di cui trattasi allo Stato italiano.

Secondo l’opinione della Commissione benché sia un consorzio di diritto privato, dotato di organi propri e formalmente indipendenti, il FITD sarebbe legalmente incaricato di svolgere una funzione di interesse pubblico, vale a dire la tutela dei risparmiatori, che si traduce in varie forme di intervento. Tale conclusione sarebbe peraltro confermata dal fatto che il FITD dichiara sul suo sito Internet che la sua finalità istituzionale consiste nel fornire una garanzia ai depositanti delle banche consorziate e che tale funzione può assumere varie forme. Inoltre, secondo la Commissione, la protezione del risparmio in Italia è un obiettivo di natura pubblica avente valore costituzionale. Il fatto che la Banca d’Italia, autorizzando tutti gli interventi decisi dal FITD, agisca, conformemente all’articolo 96-ter del Testo unico bancario, «avendo riguardo alla tutela dei risparmiatori e alla stabilità del sistema bancario» confermerebbe che tutti gli interventi del FITD tendono a tutelare i risparmiatori, che il FITD agisce in esecuzione di un mandato pubblico e che è sottoposto all’intervento pubblico esercitato dalla Banca d’Italia.

In primo luogo, al pari dei ricorrenti, occorre constatare che gli interventi di sostegno del FITD mirano principalmente a perseguire gli interessi privati delle banche che sono membri del FITD.

Pertanto, per i membri del FITD, gli interventi di sostegno mirano innanzitutto a evitare le conseguenze economiche più onerose di un rimborso dei depositi in caso di liquidazione coatta amministrativa. Infatti, l’art. 29, comma 1, dello statuto del FITD risulta che gli interventi di sostegno sono subordinati a due condizioni cumulative:

  1. devono esistere prospettive di risanamento della banca in difficoltà che beneficia dell’intervento, per evitare che il FITD sia chiamato nuovamente ad intervenire in futuro, mediante un nuovo intervento di sostegno oppure in forza dell’obbligo legale di rimborsare i depositi.
  2. gli interventi di sostegno devono costituire un onere finanziario meno oneroso per le banche consorziate del FITD rispetto all’attuazione dell’obbligo legale di rimborso dei depositi.

In questa prospettiva, l’intervento risponde ad una logica di efficienza economica e dunque privilegia gli interessi privati delle banche consorziate del FITD rispetto ad ogni altra considerazione legata alla tutela del risparmio. L’efficienza economica si declina su due livelli: il primo e immediato nel singolo caso, il secondo di sistema relativamente a potenziali esternalità negative che possono coinvolgere gli altri membri. In altre parole, per i membri del FITD gli interventi di sostegno mirano a evitare le conseguenze negative nei loro confronti e per l’intero settore bancario, soprattutto in termini di reputazione e di rischio di panico tra i depositanti, che comporterebbe la liquidazione coatta amministrativa di una banca in difficoltà. I

Il fatto che un settore istituisca un sistema privato di mutua assistenza non costituisce di per sé dunque un indizio del coinvolgimento dello Stato. Nella fattispecie, si deve constatare che in origine la creazione di un fondo di garanzia dei depositi e la possibilità di effettuare interventi di sostegno erano il risultato di una iniziativa privata delle banche consorziate del FITD, in un momento in cui la legislazione non obbligava le banche ad aderire a un qualsivoglia sistema di garanzia dei depositi.

È vero che gli interessi privati delle banche consorziate possono coincidere con l’interesse pubblico. Tuttavia, dalla giurisprudenza emerge che il fatto che, in certi casi, gli obiettivi di interesse generale concordino con l’interesse degli enti privati – quali un consorzio di diritto privato, come nella fattispecie – non fornisce, di per sé solo, alcuna indicazione circa l’eventuale coinvolgimento o assenza di coinvolgimento dei poteri pubblici, in un modo oppure in un altro, nell’adozione della misura di cui trattasi.

Sul Mandato publico e art. 96-bis, comma 1 del TUB

La sentenza stabilisce che gli interventi di sostegno del FITD non attuano un qualche mandato pubblico conferito dalla normativa italiana.

Da un’attenta lettura dell’art 96-bis, comma 1, del TUB, si evince che il mandato pubblico conferito al FITD dalla legge italiana consiste unicamente nel rimborsare i depositanti, in quanto sistema di garanzia, quando una banca membro di tale consorzio è oggetto di una liquidazione coatta amministrativa. Il mandato pubblico conferito dalla normativa italiana ai sistemi di garanzia dei depositi è peraltro non solo limitato al rimborso dei depositi in caso di liquidazione coatta amministrativa, ma anche soggetto al tetto massimo previsto dall’96-bis, comma 5, TUB.

Più in generale, la normativa italiana non obbliga il FITD, né nessun altro sistema di garanzia dei depositi, a prevedere la possibilità di effettuare interventi di sostegno; non sono neppure disciplinate le modalità di siffatti interventi. In questo senso, laddove l’articolo 96-bis, comma 1, TUB stabilisce che «[i] sistemi di garanzia possono prevedere ulteriori casi e forme di intervento», introduce una mera possibilità lasciata alla libera valutazione dei sistemi di garanzia dei depositi. Non è dunque imposto a tali sistemi di prevedere situazioni e forme d’intervento diversi dall’obbligo legale di rimborso dei depositi in caso di liquidazione coatta amministrativa.

Nella fattispecie, la possibilità per il FITD di effettuare interventi di sostegno non risulta quindi da un qualche obbligo legale, ma solamente da una decisione autonoma delle banche consorziate di introdurre una siffatta possibilità nello statuto del FITD. Sono inoltre le banche consorziate ad aver definito in modo autonomo le condizioni alle quali siffatti interventi di sostegno potevano intervenire.

Il fatto che, ai sensi dell’articolo 96-ter, primo comma, lettera a), del TUB, lo statuto del FITD sia stato approvato dalla Banca d’Italia non costituisce un elemento idoneo a mettere in discussione l’autonomia decisionale del FITD per quanto riguarda gli interventi di sostegno. Ciò vale a maggior ragione in quanto, conformemente alle disposizioni del Testo unico bancario, la Banca d’Italia approva gli statuti di tutti gli istituti bancari italiani nell’ambito dei suoi compiti di vigilanza prudenziale.

Il controllo dall’autorità pubblica sulle decisioni del FITD e sull’impiego di «risorse statali»

Secondo la Commissione benché sia un consorzio di diritto privato, dotato di organi propri e formalmente indipendenti, il FITD è legalmente incaricato di svolgere una funzione di interesse pubblico, la tutela dei risparmiatori, che potrebbe assumere varie forme. Analogamente, la Banca d’Italia eserciterebbe un controllo effettivo, permanente ed ex ante sulle attività del FITD a motivo dell’approvazione del suo statuto, della partecipazione di uno dei suoi delegati alle riunioni del consiglio e del comitato di gestione del FITD e dell’autorizzazione preventiva di ciascun intervento. Inoltre, sarebbe la Banca d’Italia ad aver nominato il commissario straordinario, un funzionario pubblico soggetto alla sua vigilanza, il quale ha assicurato la gestione di Tercas durante il periodo di amministrazione straordinaria. Peraltro, poiché il FITD è l’unico sistema di garanzia dei depositi riconosciuto dalla Banca d’Italia, le banche che non sono cooperative di credito si troverebbero dunque obbligate ad aderivi e a versare ad esso i contributi richiesti per conseguire l’obiettivo pubblico di tutela del risparmio. Nella fattispecie, seguendo tale logica, La Commissione ha stabilito che l’intervento del FITD a favore di Tercas era finanziato mediante risorse pubbliche, in considerazione dei seguenti elementi:

  1. il FITD è titolare di un mandato pubblico;
  2. il controllo effettivo della Banca d’Italia sulle risorse usate dal FITD per finanziare l’intervento e, pertanto, secondo quanto previsto dalla giurisprudenza, le risorse del fondo rientrano nella nozione di «risorse statali».
  3. i contributi utilizzati dal FITD per finanziare l’intervento avevano carattere obbligatorio

Sul primo punto, come sottolineato in precedenza emerge risulta che il mandato pubblico conferito ai vari sistemi di garanzia dei depositi in Italia impone solo l’attuazione di un sistema che consenta il rimborso dei depositi dei depositanti in caso di dissesto di un ente creditizio. Tale mandato pubblico non prevede, tuttavia, che detti sistemi debbano intervenire anche a monte prima che si verifichi un siffatto dissesto chiedendo ai loro membri le risorse necessarie. Nel caso di specie, è proprio lo statuto del FITD, un consorzio privato, a prevedere, fin dalla sua origine, la possibilità di intervenire a favore di uno dei suoi membri, se quest’ultimo, in difficoltà, abbia prospettive di risanamento e se detto intervento risulti meno oneroso rispetto all’attuazione della garanzia divenuta legale dei depositi dei depositanti.

In secondo luogo, per stabilire il controllo delle autorità pubbliche sulle risorse usate dal FITD per finanziare l’intervento, sempre in ragione per dei motivi esposti riguardo al primo punto, emerge che essi non sono sufficienti per concludere nel senso che, a motivo del controllo esercitato dalle autorità pubbliche, le risorse utilizzate dal FITD per finanziare l’intervento siano «risorse statali».

Infatti, la decisione del commissario straordinario di Tercas di richiedere al FITD un intervento, a nome dell’impresa per la quale esso esercitava le funzioni di direzione a motivo del suo collocamento in amministrazione straordinaria, è dovuta al fatto che, tra le diverse opzioni disponibili, quella proposta da BPB gli sembrava la più interessante. Poiché la proposta di BPB era subordinata a un intervento del FITD a favore di Tercas non si può quindi ritenere che una siffatta richiesta derivi da un’iniziativa delle autorità pubbliche, che avrebbero così tentato di orientare l’uso delle risorse del FITD. Pertanto, è piuttosto in considerazione di un’iniziativa privata trasmessa al commissario straordinario, il quale ha ritenuto, come avrebbe fatto un amministratore ordinario posto nella stessa situazione, che essa fosse nell’interesse dell’impresa da lui amministrata, che al FITD è stata presentata una richiesta di intervento a norma dell’articolo 29, comma 1, del suo statuto.

Per quanto riguarda il coinvolgimento della Banca d’Italia si sottolinea che le varie possibilità d’intervento dell’autorità di vigilanza per quanto riguarda il FITD mirano solamente ad attuare i suoi poteri di vigilanza in relazione agli obiettivi di tutela dei risparmiatori, di stabilità del sistema bancario e di sana e prudente gestione delle banche. In questa prospettiva, l’autorizzazione dell’intervento del FITD a favore di Tercas consiste dunque in un controllo formale di regolarità Nella fattispecie, tale autorizzazione, così come i diversi atti che l’hanno preceduta, a partire dall’omologazione del FITD come uno dei sistemi di garanzia dei depositi riconosciuti in Italia, non possono essere assimilati, sia singolarmente sia nel loro complesso, a misure che consentano di dimostrare che lo Stato fosse in grado di orientare l’utilizzo delle risorse del FITD per finanziare l’intervento mediante l’esercizio di un’influenza dominante su tale consorzio.

Infatti, l’intervento del FITD a favore di Tercas trae origine da una proposta presentata inizialmente da BPB e ripresa successivamente, nel suo interesse, da Tercas.

In un siffatto contesto, i vari meccanismi previsti dalla normativa italiana per evitare che un intervento di questo tipo perturbi il settore bancario o minacci la realizzazione del mandato pubblico affidato al FITD, in questo caso, non hanno fatto altro, sul piano generale, che avallare la possibilità riconosciuta al FITD dal suo statuto di intervenire a favore di uno dei suoi membri stanziando le proprie risorse e, più specificamente, autorizzare l’intervento del FITD a favore dei membri interessati. La Commissione non è stata in grado di dimostrare che la Banca d’Italia, attraverso il suo controllo formale di regolarità, abbia cercato d’indirizzare le risorse private messe a disposizione del FITD.

Sul carattere obbligatorio dei contributi utilizzati dal FITD, la sentenza ricorda che è pacifico che i fondi utilizzati per l’intervento del FITD a favore di chi ne fa richiesta sono risorse private che sono state fornite dalle banche consorziate.

Lo statuto del FITD prevede, infatti, che quest’ultimo sia alimentato da risorse «fornite dalle consorziate» (v. articolo 1, comma 1, dello statuto del FITD). La misura dei contributi delle banche consorziate è fissata sulla base dell’entità dei rispettivi fondi rimborsabili («base contributiva») e correlata alla rischiosità aziendale, misurata attraverso «indicatori dei profili gestionali».

A questo si aggiunge che all’epoca dei fatti, l’articolo 21 dello statuto del FITD precisava che, viste le decisioni degli organi statutari competenti, le risorse utilizzate per interventi del tipo di quello concesso a Tercas erano richieste dal FITD e fornite ad hoc dai membri del consorzio. Pertanto, mentre le risorse necessarie per il funzionamento del consorzio concorrevano alla formazione del suo bilancio, i contributi destinati agli interventi erano considerati «anticipazioni» versati dai membri del FITD, che li gestiva per loro conto in qualità di mandatario.

L’obbligo dei membri del FITD di contribuire all’intervento deciso da quest’ultimo non ha quindi la propria origine in una disposizione normativa, come quando esso è specificamente incaricato dallo Stato della gestione dei contributi versati dai membri a titolo di garanzia legale dei depositi dei depositanti, ma in una disposizione statutaria, di natura privatistica, che salvaguarda l’autonomia decisionale dei membri del FITD.

In tale contesto, si deve osservare che, come sostiene il FITD, l’intervento è stato adottato dal comitato di gestione e dal consiglio del FITD all’unanimità dei rappresentanti dei membri che li compongono. Nessuno di tali rappresentanti si è pertanto opposto a una siffatta misura. Pertanto, l’obbligatorietà dei contributi dei membri del FITD all’intervento trae la sua origine in una decisione doppiamente accettata dai suoi membri, a titolo non solo delle loro decisioni di aderire al FITD che prevede una siffatta possibilità, ma anche delle loro decisioni di accettare che un siffatto intervento sia adottato dagli organi direttivi del consorzio.

Di conseguenza, l’argomento della Commissione secondo cui sarebbe, di fatto, difficile per enti bancari dissociarsi dal FITD, di cui sono storicamente membri e che costituisce ad oggi l’unico fondo di garanzia dei depositi che riunisce le banche non mutualistiche, per creare un altro fondo di garanzia che potrebbe così essere riconosciuto dalla Banca d’Italia e il cui statuto consentirebbe di intervenire solo a titolo della garanzia legale dei depositi dei depositanti o, se del caso, di rifiutare di contribuire a un intervento a favore di un membro, anche se l’intervento sia stato adottato da parte degli organi direttivi, rimane essenzialmente teorico e non incide sull’intervento qui in esame.

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