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Attualità

Concordato preventivo ed assemblea di aumento di capitale ai sensi dell’articolo 185, comma 6, l. fall. nei nuovi orientamenti del Notariato Fiorentino

15 Marzo 2017

Francesca Gaveglio, Dottoranda di ricerca in Business and Social Law, Università Bocconi

Di cosa si parla in questo articolo

Il Decreto Legge 27 giugno 2015, n. 83, convertito con modificazioni in Legge 6 agosto 2015, n. 132, ha introdotto la possibilità per i creditori di presentare proposte di concordato concorrenti alla proposta del debitore, alle condizioni di cui all’articolo 163, comma 4 ss. l.f. [1].

Ai sensi dell’articolo 163, comma 5 l.f., se il debitore ha la forma di società per azioni o a responsabilità limitata, la proposta concorrente può anche “prevedere un aumento di capitale della società con esclusione o limitazione del diritto di opzione”.

La proposta di concordato concorrente che sia stata approvata dai creditori ed omologata dal Tribunale deve poter trovare attuazione anche senza la collaborazione del debitore, che verosimilmente non avrà interesse a realizzarla. A tal fine il legislatore è intervenuto sulla disciplina dell’esecuzione del concordato preventivo di cui all’articolo 185 l.f., aggiungendo quattro commi, con i quali sono stati previsti il dovere del debitore di adoperarsi per dare attuazione alla proposta di concordato concorrente omologata, nonché l’attribuzione di speciali poteri al commissario giudiziale ovvero ad un amministratore giudiziario in caso di inerzia del debitore [2].

In particolare l’articolo 185, comma 6 l.f. prevede che il Tribunale, se si tratta di società, possa revocare l’organo amministrativo e nominare un amministratore giudiziario “attribuendogli il potere di compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla suddetta proposta, ivi inclusi, qualora tale proposta preveda un aumento del capitale sociale del debitore, la convocazione dell’assemblea straordinaria dei soci avente ad oggetto la delibera di tale aumento di capitale e l’esercizio del voto nella stessa” [3].

L’articolo 185, comma 6 l.f. si pone quindi come norma di coordinamento tra la disciplina societaria e quella concorsuale, prevedendo meccanismi di sostituibilità del meccanismo endosocietario per l’esecuzione di operazioni concordatarie, quali l’aumento del capitale sociale, che richiedono l’intervento dell’assemblea dei soci [4].

La stessa relazione illustrativa al D.L. n. 83/2015 chiarisce che “la concessione di tali poteri all’amministratore giudiziario si rende necessaria al fine di garantire l’effettiva esecuzione delle proposte di concordato e risponde all’esigenza di evitare che i soci esercitino il proprio potere di veto su operazioni societarie straordinarie”. Nella predetta relazione si dà inoltre conto del fatto che la soluzione italiana è in linea con quella adottata in altri ordinamenti europei. Il riferimento è in particolare ai §§ 217 e 225 dell’InsO tedesco, come modificati nel 2012 con l’ESUG; e all’articolo 631-19-2 del Code de Commerce francese, modificato da ultimo nel 2015 con la Loi Macron, che prevede la nomina di un mandataire en justice, con poteri analoghi a quelli dell’amministratore giudiziario nominato ex articolo 185, comma 6 l.f. [5].

In merito all’interpretazione dell’articolo 185, comma 6 l.f. in caso di mancata esecuzione di un concordato che preveda un aumento di capitale, l’Osservatorio sul Diritto Societario del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato ha recentemente pubblicato una massima, con la quale ha chiarito l’estensione dei poteri attribuiti all’amministratore giudiziario, ritenendo che quest’ultimo intervenga nella relativa assemblea:

a) in sostituzione del solo organo amministrativo, in caso di mancata convocazione dei soci per l’adozione della deliberazione prevista dalla proposta di concordato omologato;

b) in sostituzione anche degli aventi diritto al voto, qualora vi sia stata una previa convocazione dell’assemblea per l’adozione della deliberazione prevista dalla proposta di concordato omologato ma i soci non deliberino l’aumento di capitale ivi previsto [6].

La deliberazione di aumento di capitale deve essere verbalizzata da un notaio ed essere iscritta nel registro delle imprese nel rispetto del procedimento di cui all’articolo 2436 c.c. A tal riguardo il Notariato Fiorentino ha precisato che non potrà essere richiesta l’iscrizione nel Registro delle Imprese delle deliberazioni non conformi a quanto stabilito nella proposta di concordato omologata.

 

[1] Per i primi commenti in tema di proposte di concordato concorrenti cfr. G. Bozza, Le proposte e le offerte concorrenti, in www.fallimentiesocietà.it; G. D’Attorre, Le proposte di concordato preventivo concorrenti, Il Fallimento, 11/2015, p. 1163 e Id., Le proposte “ostili”, in M. Sandulli, G. D’Attorre (a cura di),La nuova mini-riforma della legge fallimentare, Giappichelli, Torino, 2016, p. 117; A. Rossi, Il contenuto delle proposte concorrenti nel concordato preventivo (prime riflessioni), in www.ilcaso.it.; F. Lamanna, La miniriforma (anche) del diritto concorsuale secondo il decreto “Contendibilità e soluzioni finanziarie” n. 83/2015: un primo commento – Parte II: le modifiche riguardanti il con-cordato preventivo. “Proposte/piani” ed “offerte” concorrenti, in www.ilfallimentarista.it e D. Galletti, Speciale decreto n. 83/2015 – Le proposte concorrenti nel concordato preventivo: il sistema vigente saprà evitare il pericolo di rigetto?, in www.ilfallimentarista.it.

[2] Sull’applicabilità dei nuovi commi 4,5 e 6 dell’articolo 185 l.f. anche ai casi di concordato omologato su proposta del debitore cfr. massima n. 58/2015 del Notariato Fiorentino “Aumento di capitale nel concordato preventivo a seguito del d.l. n. 83/2015”; nonché A. Rossi, cit., nota 27; D. Galletti, cit., p. 19 e F. Lamanna, cit., p. 9 e R. Sacchi, Le operazioni straordinarie nel concordato preventivo, in AA.VV.,Le proposte per una riforma della legge fallimentare, Quaderni di Giurisprudenza Commerciale n. 402, Giuffrè, Milano, 2017, p. 44.

[3] Di tenore analogo è la disposizione di cui all’articolo 6, comma 2, lett. b) del disegno di legge delega della Commissione Rordorf, ove si prevede l’introduzione di una disciplina diretta a “imporre agli organi della società il dovere di dare tempestiva attuazione alla proposta omologata, stabilendo che, in caso di comportamenti dilatori od ostruzionistici, l’attuazione possa essere affidata ad un amministratore provvisorio, nominato dal tribunale, dotato dei poteri spettanti all’assemblea ovvero del potere di sostituirsi ai soci nell’esercizio del voto in assemblea, con la garanzia di adeguati strumenti d’informazione e di tutela, in sede concorsuale, dei soci”.

[4] Si ritiene, infatti, che l’aumento di capitale previsto da una proposta concorrente non operi automaticamente per effetto dell’omologazione della proposta stessa, bensì debba essere deliberato dall’assemblea straordinaria della società debitrice, con il voto favorevole dei soci che rappresentino le maggioranze prevista dalla legge o dallo statuto per le modifiche statutarie. Per le S.r.l., non esistendo più la distinzione tra assemblee ordinarie e straordinarie, il riferimento è all’assemblea da tenersi nelle forme e con le maggioranze previste per la modificazione dell’atto costitutivo ex articolo 2479, comma 4 c.c.

[5] Autorevole dottrina aveva già prospettato che l’attuazione delle operazioni di riorganizzazione della struttura finanziaria previste nel piano concordatario prescindesse dalle deliberazioni assembleari richieste dal diritto societario, trovando tali operazioni fondamento giuridico nel decreto di omologazione del concordato da parte del tribunale, senza perciò la necessità di ricorrere alla figura dell’amministratore giudiziario introdotta con la mini-riforma del 2015. Cfr. G. Ferri jr, La struttura finanziaria della società in crisi, Rivista di Diritto Societario, 3/2012, p. 477, spec. 482 e Id., Soci e creditori nella struttura finanziaria della società in crisi, in U. Tombari (a cura di), Diritto societario e crisi d’impresa, Giappichelli, Torino, 2015, p. 95, spec., 101.

[6] In dottrina è stato sostenuto che l’esercizio del diritto di voto da parte dell’amministratore giudiziario richiederebbe l’approvazione del Tribunale ai sensi dell’articolo 92 disp. att. c.c. Cfr. A. Nigro, D. Vattermoli, Proposte concorrenti nel concordato preventivo, Diritto della Banca e del Mercato Finanziario, 4/2015, p. 106, spec. 108; contra R. Sacchi, cit., pp. 37 ss. Sul punto anche A. Usai, Esecuzione, risoluzione e annullamento del concordato preventivo, in O. Cagnasso, L. Panzani (diretto da), Crisi d’impresa e procedure concorsuali, UTET, Torino, 2016, vol. 3, pp. 3775 ss.

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