La Cassazione si è pronunciata con sentenza del 30 marzo 2026, n. 7694 (Pres. Perrino, Rel. Nonno) in tema di prova dell’esterovestizione.
In particolare, la contestazione della fittizia locazione all’estero della residenza fiscale di una società postula la prova che l’insediamento estero costituisca una costruzione di puro artificio, priva di reale sostanza economica, la cui sede effettiva si collochi nel territorio dello stato; sicché, la relativa dimostrazione esige un apprezzamento complessivo dei fattori sostanziali idonei a individuare detta sede, a fronte dei quali il luogo degli impulsi gestionali, così come la convenienza fiscale, conservano valenza solamente indiziaria.
Questo il principio ribadito dalla Suprema Corte nella pronuncia in commento, con cui ha rigettato il ricorso dell’Agenzia delle Entrate e confermato la statuizione di primo grado, che aveva riconosciuto le ragioni della contribuente.
Il giudizio de quo traeva origine da una controversia relativa ad un avviso di accertamento IVA, relativo all’anno 2011, e fondato sulla ritenuta esterovestizione di una società formalmente portoghese – in tesi realmente residente in Italia – committente dei servizi resi da una S.a.s. italiana e da quest’ultima trattati come non imponibili ai sensi dell’art. 8-bis del decreto IVA.
Trattasi, invero, di questione centrale ai fini della risoluzione del caso, poiché, per le prestazioni successive al 2010, è operante il criterio di territorialità del luogo del committente (art. 7-ter del decreto IVA; art. 44 della direttiva IVA), con la conseguenza che la qualificazione dell’operazione presuppone l’accertamento dell’effettiva residenza della committente.
La Corte ritiene di muovere dalla consolidata nozione di esterovestizione, intesa come la fittizia localizzazione della residenza fiscale all’estero allo scopo di sottrarsi al più gravoso regime nazionale.
Naturalmente, una simile lettura della fattispecie ingenera potenziali frizioni col principio, di rilievo unionale, della libertà di stabilimento, che postula per converso la piena libertà di collocarsi in uno qualunque degli Stati membri, senza che ciò possa risultare oggetto di sindacato.
Per superare l’impasse, la Cassazione richiama quindi l’interpretazione della Corte di giustizia dell’Unione europea che, sin dalla storia sentenza Cadbury Schweppes (CGUE, C-196/04, Cadbury Schweppes), ha affermato come la creazione di una società in un altro Stato membro, anche allo scopo di fruire di una legislazione fiscale più vantaggiosa, rimanga, di per sé, pienamente legittima; tale condotta, infatti, è idonea a integrare un abuso della libertà di stabilimento soltanto ove il soggetto si costituisca all’estero attraverso una costruzione di puro artificio (il c.d. wholly artificial arrangement), come tale privo di una reale effettività economica.
Spostandosi sul diverso livello della normativa interna, la Suprema Corte richiama anzitutto l’art. 73, comma 3 del TUIR, che àncora la residenza alla “sede dell’amministrazione”, da individuarsi nella “sede effettiva” – il c.d. “place of effective management” -, ossia il luogo di concreto svolgimento dell’attività amministrativa e di direzione.
Ne consegue che, stante il carattere fattuale di tale circostanza, la sua verifica impone la contestuale e combinata ponderazione di più elementi – “la sede statutaria, il luogo dell’amministrazione centrale, il luogo di riunione dei dirigenti societari e quello, abitualmente identico, in cui si adotta la politica generale di tale società” – in guisa da distinguere la sede effettiva dall’insediamento meramente formale, quale quello della “società-casella postale” o della “società-schermo”.
Su tali premesse, la Corte enuncia il principio dirimente in tema di società controllate, statuendo che la dimostrazione dell’esterovestizione postula la prova che la controllata estera integri una “struttura non effettiva”; e ciò presuppone un’eterodirezione tale da privarla di ogni autonomia, riducendola a “mero satellite”, dunque bel al di là della fisiologica influenza tipica dei rapporti di direzione e coordinamento ex art. 2359 C.c. (cfr. Cass. Civ., Sez. Trib., sent. 19 gennaio 2023, n. 1544).
Calato il principio nel caso concreto, l’accertamento svolto dai giudici di merito si rivela coerente ed esaustivo, avendo essi appurato che la società disponeva di una sede effettiva in all’estero, provvista di ufficio, mezzi propri e un cospicuo numero di dipendenti, ove si tenevano regolarmente le assemblee del consiglio di amministrazione e le altre riunioni, e ove l’amministratore era regolarmente remunerato e tassato.
Peccava dunque di “atomismo” la prospettazione dell’Ufficio, in quanto volta a qualificare gli amministratori della società italiana come amministratori di fatto della società portoghese attraverso lo schermo dei contratti di servizi, senza tuttavia addurre ulteriori elementi tali da supportare tale asserzione.
Tutto ciò a maggior ragione ove si consideri come la Corte avesse già evidenziato, in più occasioni, come “l’individuazione del luogo da cui partono gli impulsi gestionali e di direzione […] non è criterio sufficiente per dimostrare l’esterovestizione della società con sede in altro Stato membro, dovendosi comunque dimostrare che quest’ultima sia una “struttura non effettiva”.
Infatti, anche laddove l’attività svolta in Italia avesse avuto natura propriamente gestoria, “la mera circostanza che una società, pur avendo la propria sede in uno Stato membro, svolga la parte principale delle sue attività in un altro Stato membro non può fondare una presunzione generale di frode, né giustificare una misura che pregiudichi l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato“ (cfr. CGUE, C-276/22, Edil Work 2, punti 48 e 49).
