Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza del 14 maggio 2026 n. 3805 (Pres. Caringella, Rel. Molinaro) si è pronunciato in merito al diritto di prelazione del promotore.
Nel caso di specie, un Comune aveva pubblicato un avviso per la stipulazione di un contratto d’appalto. I partecipanti dovevano, quindi, presentare delle proposte, sottoposte, poi, alla valutazione comparativa del Comune.
L’avviso prevedeva la possibilità per il promotore non aggiudicatario di adeguare la propria proposta alla migliore offerta divenendo in tal modo lui aggiudicatario, così come previsto dall’art. 183 d. lgs. 50/2016.
A seguito di una prima aggiudicazione da parte di una società, un altro promotore esercitava il diritto di prelazione, adeguando la propria offerta a quella della società inizialmente aggiudicataria, risultando, quindi, questa stessa società inizialmente soccombente, vincitrice dell’avviso pubblico.
Il Consiglio di Stato, nell’analizzare la fattispecie sottoposta al suo giudizio, richiama e definisce il perimetro applicativo della recente pronuncia della Corte di Giustizia UE (sez. II, 5 febbraio 2026, C-810/24).
La sentenza evidenzia infatti come l’art. 3 par. 1 della Direttiva 2014/23/UE impedisce agli stati membri il riconoscimento al promotore “di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto”. Tale diritto, infatti, viola il principio di parità di trattamento, di concorrenza effettiva e la libertà di stabilimento.
Così facendo, infatti, si finirebbe per rimettere in discussione la graduatoria inizialmente stabilita, consentendo al promotore di conformarsi alle condizioni proposte dall’aggiudicatario inziale.
Il diritto di parità di trattamento esige l’impossibilità per i partecipanti alla gara di modificare l’offerta proposta a seguito del deposito; al contrario, riconoscendosi tale possibilità si avvantaggia il promotore.
Tale diritto, in aggiunta, come evidenziato, viola il diritto di stabilimento poiché dissuade operatori proveniente da altri Stati dal partecipare alla procedura di aggiudicazione.
Il Consiglio di Stato, quindi, allineandosi all’orientamento della Corte di Giustizia UE, evidenzia come debba disapplicarsi l’art. 183 co. 15 del d. lgs. 50/2016 nella parte in cui prevede il diritto di prelazione.
Tuttavia, precisa come la violazione del diritto dell’UE sia causa di annullabilità e non di nullità, con conseguente efficacia dell’atto amministrativo di aggiudicazione fino alla pronuncia giudiziale costitutiva che ne determina l’invalidità.
Inoltre, la natura di mera annullabilità comporta l’impossibilità per l’autorità giudiziaria di sollevarne d’ufficio l’invalidità con conseguente sua disapplicazione. Al contrario, alla luce del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, il giudice potrà procedere alla pronuncia dell’invalidità solo in presenza di una tempestiva domanda di parte in tal senso.
Il Consiglio di Stato, quindi, annulla la seconda aggiudicazione, poiché fondata meramente sull’esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore, e dichiara l’inefficacia del contratto stipulato e il subentro nello stesso del primo aggiudicatario.
