La Corte d’Appello di Brescia, con sentenza n. 834/2025 del 21 agosto 2025, conferma il prevalente orientamento della Cassazione in tema di nullità di contratti derivati del tipo “plan vanilla“.
In particolare, si conforma ai principi già espressi dalle sentenze della Cassazione, a Sezioni Unite, n. 8770/2020, in tema di nullità dei contratti derivati interest rate swap, in base ai quali occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi: accordo che investe il mark to market, ossia il costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all’operazione è disposto a subentrarvi, ma che deve estendersi agli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall’intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo.
Le questioni relative all’indicazione del mark to market, alla sua formula di calcolo, agli scenari probabilistici e alla misura dell’alea sono state riprese successivamente dalle sentenze della Cassazione n. 21830/2021, e n. 4076/2025, richiamate esplicitamente dalla Corte d’Appello, alle quali altresì intende aderire.
Secondo la Corte d’appello, il contratto di swap per cui è causa era stato contratto dopo la stipula del contratto di leasing, che prevedeva il pagamento di 216 canoni mensili indicizzati al tasso EURIBOR 3 mesi; il nozionale del contratto derivato (ovvero il capitale su cui sono calcolati gli interessi) coincide, tempo per tempo, con il capitale residuo del contratto di leasing: ciò rivela che la struttura del derivato è stata costruita per essere strumento di copertura rispetto al rialzo del tasso di interesse oltre il 2,30%, come previsto dallo stesso contratto.
La funzione di copertura di un rischio connesso alla stipulazione di un sottostante contratto di finanziamento non è tuttavia sufficiente ad affermare la liceità della causa del contratto di IRS, in quanto il contratto rimane intrinsecamente aleatorio e l’alea integra una causa meritevole di tutela soltanto in presenza delle condizioni specificate dalla giurisprudenza della Cassazione, ritenute mancanti nella specie: il contratto si limitava infatti ad indicare nelle condizioni di contratto esclusivamente la percentuale del Mark to Market con il valore negativo del -2,24% del capitale di riferimento, e quindi esclusivamente un numero che nulla dice in ordine alla consistenza dell’alea, in quanto non accompagnato dalla indicazione del metodo di calcolo utilizzato per la individuazione di tale parametro, né dalla illustrazione dei cd. scenari probabilistici circa l’andamento dei tassi di mercato, di talché non può dirsi che si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea.
Inoltre il contratto partiva in negativo per il cliente, prevedendo un Mark up non controbilanciato con il pagamento di un uguale up front in favore del cliente: la CTU espletata aveva ricostruito le previsioni sull’andamento dei tassi alla data di stipula del derivato, accertando che il tasso fissato come parametro per il derivato pari al 2,30% sarebbe stato superato stabilmente soltanto dalla 16° mensilità, mentre nei primi due anni di operatività del derivato il tasso previsto sarebbe stato addirittura in diminuzione e largamente al di sotto del 2,30% e nel periodo successivo il superamento di tale parametro sarebbe comunque arrivato fino ad un massimo dell’1%: l’andamento dei tassi prevedibile alla data di stipula del contratto derivato non giustificava quindi l’adozione di uno strumento di copertura e quindi la sottoscrizione del derivato da parte della società appellante.
La contraria affermazione del Tribunale, nella sentenza oggetto di appello, che si era discostato dalla conclusione del CTU in considerazione della durata del derivato (dieci anni) e del fatto che a partire dall’agosto 2015 fosse ipotizzabile un rialzo dei tassi oltre la soglia del 2,30%, non è parso condivisibile alla Corte, in quanto non tiene conto che nei primi due anni di vita del derivato la curva era inclinata negativamente ed era dunque certo, perché nel breve periodo, che il cliente avrebbe avuto flussi negativi, mentre assai meno probabile era la previsione di lungo termine in ordine al fatto che egli, nel periodo successivo, avrebbe ricavato flussi positivi.
Ne discende che l’alea contrattuale all’atto della sottoscrizione non poteva considerarsi equa ma sbilanciata a favore della banca, senza che tale squilibrio sia stato ricomposto con la previsione di un corrispondente up front a favore del cliente.
Pertanto, poiché l’indicazione del mark to market e delle relative modalità di calcolo nonché degli scenari probabilistici è da ritenersi mancante nel contratto, integrando la non determinabilità dell’oggetto del contratto, per la Corte, il contratto va dichiarato nullo, con conseguente condanna della banca alla restituzione delle somme oggetto dei pagamenti effettuati a titolo di flussi finanziari, configurandosi un’ipotesi di indebito oggettivo.
