Si pubblicano di seguito le massime approvate dalla Commissione Società del Consiglio notarile di Milano nello scorso mese di gennaio. Raggiungibili dai link indicati tra i contenuti le motivazioni per esteso delle massime.
184 Attribuzione di diritti diversi al ricorrere di condizioni «soggettive» dei soci (artt. 2348, 2351 e 2468 c.c.; artt. 127-quater e 127-quinquies, TUF)
Anche al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (ad es. art. 2351, comma 3, c.c., artt. 127-quater e 127-quinquies, TUF), sono legittime le clausole statutarie di s.p.a. mediante le quali, senza dar vita a una categoria di azioni ai sensi dell’art. 2348 c.c., vengono attribuiti diritti diversi in dipendenza di circostanze relative al singolo socio, astrattamente riferibili al socio non determinato, purché non diano luogo a condizioni meramente potestative o a differenziazioni illegittimamente discriminatorie. Le medesime clausole sono altresì legittime nella s.r.l., non determinando in tal caso la crea- zione di un diritto particolare ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., né la creazione di una categoria di quote.
In mancanza di diverse disposizioni dell’atto costitutivo o dello statuto, l’introduzione di tali clausole è deliberata dall’assemblea con le maggioranze richieste dalla legge o dallo statuto per le modificazioni statutarie, a condizione che sia rispettato il principio di parità di trattamento, salvo il diritto di recesso ai sensi dell’art. 2437, primo comma, lett. g), c.c. (per le s.p.a.) o dell’art. 2473, comma 1, c.c. (per le s.r.l.), ove ne ricorrano le condizioni.
185 Clausole statutarie di «change of control» che disciplinano gli effetti del trasferimento delle partecipazioni delle società-socie (artt. 2355-bis e 2469 c.c.)
Le c.d. clausole statutarie di «change of control» – relative al trasferimento del controllo di una società socia – sono idonee a produrre effetti esclusivamente sulle partecipazioni della società nel cui statuto sono introdotte, mentre sono inefficaci nei con- fronti del trasferimento delle partecipazioni della società socia. Esse, quindi, possono stabilire regole o limiti aventi ad oggetto soltanto le azioni o quote detenute dalla società socia, per il caso in cui si verifichi un trasferimento del controllo su quest’ultima.
Sono pertanto legittime ed efficaci, ad esempio, le clausole che escludono il limite al trasferimento delle partecipazioni in caso di trasferimento a una società detenuta al cento per cento dal socio alienante o da questi controllata di diritto ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 1), c.c., qualora detto trasferimento sia assoggettato alla condizione risolutiva consistente nel venir meno del possesso totalitario o del controllo di diritto o qualora sia comunque previsto, per il verificarsi di tali circostanze, un obbligo di ritrasferimento.
Parimenti devono ritenersi legittime ed efficaci le clausole statutarie che prevedono il diritto di riscatto qualora si verifichi il trasferimento del controllo di una società socia, con obbligo di quest’ultima di effettuare le dovute comunicazioni all’organo amministrativo e/o agli altri soci. Analogamente – e sempre in via esemplificativa – si reputano legittime ed efficaci le clausole statutarie che prevedono il necessario gradimento (nei confronti del nuovo socio di controllo della società socia), in caso di cambio di con- trollo di una società socia, con obbligo di quest’ultima di effettuare le dovute comunica- zioni all’organo amministrativo, e con diritto di riscatto (delle azioni o quote detenute dalla società socia) in caso di mancato rilascio del gradimento.
186 Clausole statutarie anti-diluizione (artt. 2346, comma 4, e 2468, comma 2, c.c.)
Sono legittime le clausole statutarie di s.p.a. o di s.r.l. che prevedono l’obbligo, in caso di futuri aumenti di capitale sociale a pagamento, con o senza diritto di opzione, di assegnare gratuitamente un determinato numero di azioni o quote di nuova emissione a favore dei titolari di una categoria di azioni o quote (o a favore di uno o più singoli soci di s.r.l.), allorché detti aumenti di capitale siano deliberati a un prezzo inferiore all’importo stabilito dalla clausola stessa, al fine di evitare la diluizione del valore delle azioni o quote della categoria protetta anche qualora i relativi titolari non partecipassero ai nuovi aumenti.
Resta ferma la necessità, come in ogni caso di assegnazione non proporzionale delle azioni o delle quote ai sensi degli artt. 2346, comma 4, e 2468, comma 2, c.c., che l’ammontare totale dei conferimenti effettuati dai sottoscrittori diversi dai titolari della categoria protetta sia almeno pari all’ammontare dell’aumento di capitale effettivamente sottoscritto.
Il diritto di vedersi assegnato gratuitamente un numero di azioni o quote di nuova emissione, di compendio del nuovo aumento di capitale, senza effettuare nuovi conferimenti, per un ammontare tale da conseguire l’effetto anti-diluitivo, può costituire un “diritto diverso” che connota una categoria di azioni o di quote ai sensi degli artt. 2348 c.c. o 26, comma 2, d.l. 179/2012 (o che si aggiunge ad altri diritti diversi della categoria “protetta”) oppure un “diritto particolare” ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c.
