Dal tenore letterale dell’art. 5, comma 2, del DM 9 giugno 2004, e dell’art. 119, comma 1, lett. d), del TUIR, si evince che l’invio della comunicazione con la quale si esercita l’opzione per il regime della tassazione di gruppo costituisce condizione essenziale per l’ammissione ai relativi benefici, proprio perché diretta ad esprimere la scelta sul regime di tassazione da adottare; qualora essa non sia effettuata nei termini e con le modalità previsti dalle disposizioni sopra richiamate, non può ritenersi realizzato l’effetto costitutivo dell’assunzione del diverso regime fiscale né tra le parti, né nei confronti dell’Amministrazione finanziaria.
Questo è quanto affermato dalla Cassazionecon la sentenza n. 5647 del 2 marzo 2020.
Nel caso di specie, la società contribuente impugnava gli avvisi di accertamento, per gli anni 2004, 2005 e 2006, con i quali l’Amministrazione finanziaria, rilevato l’omesso invio telematico della comunicazione di opzione per il regime del consolidato nazionale, prescritto dall’art. 119, comma 1, lett. d), del TUIR, disconosceva la determinazione del reddito globale e dei benefici della tassazione di gruppo, imputando alla ricorrente (consolidata) i redditi d’impresa indebitamente attribuiti alla consolidante, e procedeva al recupero a tassazione dell’IRES per gli anni in contestazione, secondo le regole ordinarie.
Soccombente in primo grado, l’Amministrazione finanziaria proponeva appello evidenziando la non opponibilità del consolidato, stante il mancato rispetto dei termini perentori previsti dall’art. 119 del TUIR e delle circolari nn. 53 del 20 dicembre 2004 e 47 del 18 giugno 2008.
Il giudice di secondo grado confermava la sentenza impugnata, riscontrando anzitutto che la società possedeva comunque i requisiti oggettivi e soggettivi per accedere alla tassazione di gruppo, e ritenendo che: i) dal comportamento fiscale della consolidante fosse evidente la volontà di optare per il regime di cui agli artt. 117 e ss. del TUIR; ii) in caso di mancato riconoscimento dell’opzione, si sarebbe creato il rischio di una duplicazione delle imposte in conseguenza di una mera formalità non esperita.
L’Amministrazione finanziaria proponeva quindi ricorso per cassazione deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 119, comma 1, lett. d), del TUIR in combinato disposto con l’art. 5, comma 1, d.m. 9 giugno 2004.
In primo luogo, il giudice di Legittimità afferma che tutte le condizioni previste dall’articolo 119 del TUIR devono sussistere congiuntamente perché si possa esercitare l’opzione per la tassazione di gruppo, per cui l’inesistenza o il venir meno anche solo di una di esse determina l’inefficacia dell’opzione o l’interruzione del regime. La scelta per tale regime di tassazione, che costituisce proprio una delle condizioni espressamente previste dal richiamato art. 119, deve essere espressa in modo univoco, mediante una manifestazione di volontà tempestiva, trattandosi di un regime dal quale scaturiscono benefici fiscali per le società che vi aderiscono.
Ciò significa che, poichè la comunicazione di avvio del regime di tassazione di gruppo, non è stata effettuata dalla consolidante, non può ritenersi che la scelta sia stata esercitata, a prescindere dai comportamenti concludenti posti in essere da questa e dalle consolidate (quali ad esempio la presentazione delle dichiarazioni senza liquidazioni di imposta)
Neppure assume rilievo l’eventuale duplicazione d’imposta per effetto del disconoscimento della tassazione di gruppo, richiamata dal giudice di secondo grado, dato che ogni questione riguardante l’eventuale recupero di imposte già versate attiene ai rapporti interni tra la consolidata e la consolidante.
La Suprema Corte accoglie quindi il ricorso dell’Amministrazione finanziaria; cassa la sentenza impugnata e, decidendo la causa nel merito, rigetta l’originario ricorso della società contribuente.
