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Recupero del credito bancario: il decreto ingiuntivo ex art. 50 TUB

29 Giugno 2021

Simona Daminelli, Partner, La Scala Società tra Avvocati

Di cosa si parla in questo articolo

La prova del credito bancario: la richiesta di decreto ingiuntivo

Da sempre il legislatore ha ritenuto opportuno dettare una normativa di favore per le banche, che consenta alle stesse di ottenere un decreto ingiuntivo in tempi rapidi e senza eccessivi formalismi, al fine di poter procedere celermente alla tutela dei crediti vantati ed evitare così che i debitori possano depauperare il loro patrimonio nel tempo normalmente occorrente per adire l’autorità giudiziaria nelle vie ordinarie.

In particolare, in deroga al normale onere della prova, è stato permesso agli istituti di credito di fondare la richiesta di emissione di un provvedimento monitorio sulla base di un estratto conto certificato dalla stessa parte ricorrente. Si è, infatti, ritenuto che tale documento rappresenti un adeguato mezzo probatorio per ottenere una pronta formazione di un titolo giudiziale, necessario alla riscossione di un credito insoddisfatto, soprattutto in una fase di cognizione sommaria quale è quella della richiesta di un decreto ingiuntivo.

Inizialmente l’art. 102 della vecchia Legge Bancaria (ossia la Legge 7 marzo 1938, n. 141) prevedeva la possibilità di ottenere un provvedimento monitorio sulla base del c.d. “estratto di saldaconto”. La norma, tuttavia, non precisava cosa dovesse intendersi con tale definizione e, pertanto, nella prassi si era diffusa l’idea che si trattasse di una semplice dichiarazione resa dalla banca, contenente l’indicazione dell’ammontare del credito e certificata da un funzionario.

Il predetto articolo è stato poi superato dall’introduzione dell’art. 50 T.U.B., secondo il quale le banche sono legittimate a chiedere il decreto ingiuntivo “anche in base all’estratto conto, certificato conforme alle scritture contabili da uno dei dirigenti della banca interessata, il quale deve altresì dichiarare che il credito è vero e liquido”.

In altre parole, il termine “saldaconto” è stato sostituito con quello di “conto”, ossia con una parola che analogamente si presta a diverse interpretazioni. E’, però, necessario leggere tale termine in correlazione con le ulteriori norme nel frattempo introdotte nell’ordinamento e, più precisamente, con l’art. 119 T.U.B., dove per “estratto conto” si intende un documento riepilogativo dello svolgimento del rapporto, da inviarsi periodicamente alla clientela in un’ottica di trasparenza.

Le Sezioni Unite della Cassazione hanno, in ogni caso, portato chiarezza con la sentenza 18 luglio 1994, n. 6707, con la quale hanno affermato che “il saldaconto previsto dall’art. 102 Legge Bancaria è affatto diverso dall’estratto periodico di conto corrente”. Il primo, infatti, è un documento costituito appositamente dalla banca, nel quale viene indicato soltanto il saldo passivo del conto corrente, mentre il secondo “riproduce integralmente i dati annotati nella scheda del conto e relativi a tutte le operazioni affluite sullo stesso”. Sul punto, i giudici di legittimità hanno evidenziato come tale interpretazione tenga conto della ratio ispiratrice della novella legislativa, ossia quella di tutelare il correntista, consentendogli anche nell’eventuale successivo giudizio di opposizione di contestare in modo consapevole le risultanze contabili della banca.

Se dunque pare potersi ragionevolmente concludere che l’ “estratto di conto” non può consistere in una mera dichiarazione, ma deve contenere anche l’indicazione delle partite in dare e in avere, ci si interroga però su quale debba essere esattamente il suo contenuto e l’arco temporale di riferimento.

Secondo parte della giurisprudenza di legittimità (cfr. tra le altre Cassazione 2 agosto 2013, n. 18541), infatti, tale documento non richiederebbe la produzione degli estratti conto integrali, ma consentirebbe di depositare anche solo una parte degli estratti, vale a dire quelli relativi all’ultima fase di movimentazione del rapporto. Di contro, in altre decisioni, la Cassazione ha affermato che è necessaria la produzione di tutti gli estratti conto, dall’inizio del rapporto sino al passaggio a sofferenza (cfr. tra le altre Cassazione 24 dicembre 2020, n. 29577).

La questione è tuttora dibattuta, ma alla luce della sopra citata decisione delle Sezioni Unite può quanto meno affermarsi che, in linea generale, il creditore nel procedimento di ingiunzione deve esporre i fatti in modo chiaro ed analitico e produrre tutta la documentazione idonea a permettere al debitore ingiunto di verificare la pretesa creditoria.

Premesso quanto sopra, vale la pena ora soffermarsi sul tema relativo alla applicabilità della normativa speciale di cui all’art. 50 T.U.B. anche ai cessionari di crediti cartolarizzati, che siano soggetti “non bancari”.

La questione è stata risolta ancora una volta dalla Suprema Corte, la quale – con ordinanza del 3 dicembre 2019, n. 31577 – ha affermato che la possibilità di avvalersi dell’estratto ex art. 50 T.U.B. deve essere riconosciuta anche ai cessionari dei crediti, ivi compresa l’ipotesi in cui non si tratti di banche.

I giudici di legittimità sono giunti a tale conclusione osservando che la L. n. 130 del 1999, art. 4, comma 1 dispone che alle cessioni di credito si applica l’art. 58, comma 3 T.U.B., a norma del quale, non solo conservano la loro validità in favore del cessionario i privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo esistenti a favore del cedente senza bisogno di alcuna formalità di annotazione, ma altresì “restano applicabili le discipline speciali, anche di carattere processuale, previste per i crediti ceduti”.

Dal combinato disposto delle due norme citate, di conseguenza, deve ritenersi estesa anche ai cessionari di crediti acquistati nelle operazioni di cartolarizzazione ex L. n. 130/1999 la prerogativa speciale concessa dal legislatore all’art. 50 T.U.B. Pertanto, i giudici di legittimità hanno così concluso: “Dunque, la natura bancaria o meno del soggetto cessionario del credito non rileva ai fini dell’applicabilità, al caso di specie, dell’art. 50 TUB, trattandosi di una prerogativa che è stata attribuita ai cessionari dei crediti acquistati nelle operazioni di cartolarizzazione (e conseguentemente anche ai loro mandatari) direttamente dalla legge”.

In altre parole, la natura bancaria o meno del soggetto cessionario del credito oggetto di cartolarizzazione non rileva ai fini dell’applicabilità dell’art. 50 T.U.B., perché altrimenti verrebbe pregiudicata la finalità di tutela in tempi rapidi delle posizioni creditorie, con gravi ripercussioni sull’intero sistema economico e finanziario.

L’eventuale fase di opposizione

Con riguardo poi alla eventuale successiva fase di opposizione che il debitore ingiunto può proporre avverso il decreto ingiuntivo notificatogli, si ricorda che spetta a quest’ultimo prendere posizione in modo altrettanto chiaro e preciso sui fatti posti a fondamento del ricorso monitorio, non potendosi limitare a dichiarare di “nulla dovere” (cfr. Cassazione 6 ottobre 2015, n. 19896). In merito, occorre considerare che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo il debitore è convenuto in senso sostanziale, sebbene sia formalmente attore, e pertanto l’atto di citazione deve contenere tutti i requisiti previsti per la comparsa di costituzione e risposta.

Nel giudizio di merito così instaurato a seguito dell’opposizione, l’estratto conto certificato non costituisce di per sé prova del credito azionato dalla banca, sebbene secondo un risalente orientamento giurisprudenziale possa rivestire carattere indiziario (cfr. Cassazione n. 21092/2016). La banca, di conseguenza, è tenuta a supportare la propria pretesa creditoria tramite la produzione integrale degli estratti conto e del contratto di conto corrente.

Infatti, poiché nel giudizio di opposizione trovano applicazione le consuete regole di ripartizione dell’onere della prova, la banca – attore in senso sostanziale – deve dimostrare i fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio.

Peraltro, anche qualora il decreto ingiuntivo fosse emesso in assenza di idonea prova scritta, l’opposizione da’ vita ad un normale ed autonomo giudizio a cognizione piena, in contraddittorio tra le parti: ne discende che il Giudice ha il dovere di giudicare la pretesa fatta valere in sede monitoria e, in caso di revoca del decreto ingiuntivo, può condannare parte opponente al pagamento dell’eventuale diverso saldo passivo in relazione al quale sia stata raggiunta la prova.

L’obbligo della mediazione

Come noto, nell’ambito del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo in materia bancaria, una volta decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, è obbligatorio promuovere il procedimento di mediazione ex art. 5 D. Lgs. 29/2010.

Per diversi anni la giurisprudenza ha espresso orientamenti contrastanti con riguardo al soggetto sul quale gravi l’onere di introdurre la mediazione. La diatriba ha trovato soluzione con la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione 18 settembre 2020, n. 19596, secondo la quale il predetto onere ricade sulla parte opposta, con la conseguenza che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità dell’opposizione conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo.

La Suprema Corte ha fondato tale decisione sul fatto che, per quanto la mediazione abbia una finalità deflattiva, nel conflitto tra il principio costituzionale della ragionevole durata del processo e la garanzia del diritto di difesa, quest’ultimo deve sempre necessariamente prevalere sul primo.

Inoltre, sempre secondo i giudici di legittimità, è corretto ritenere che sia onere del creditore, che ha assunto l’iniziativa processuale ed è attore in senso sostanziale, chiarire tramite la domanda di mediazione l’oggetto e le ragioni della pretesa.

Si consideri poi che l’istanza di mediazione, dal momento della comunicazione alle altre parti, produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale e ha effetto impeditivo della decadenza per una sola volta. Sarebbe, dunque, illogico che l’effetto di interruzione della prescrizione fosse conseguenza dell’iniziativa assunta dalla parte contraria a farla valere (ossia il debitore opponente) e non dal creditore.

Infine, secondo la Cassazione occorre anche considerare le conseguenze in caso di inerzia. Se si ponesse l’onere di introdurre la mediazione in capo all’opponente e questi non vi provvedesse, l’opposizione verrebbe dichiarata improcedibile e il decreto passerebbe in giudicato in modo definitivo. Invece, considerando onerato della mediazione parte opposta, la mancata introduzione comporterà la revoca del decreto ingiuntivo, ma non impedirà al creditore di riproporre la domanda.

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