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Attualità

Nuova documentazione ISDA: ci si prepara per Brexit?

17 Luglio 2018

Avv. Vincenzo La Malfa, Partner, Dott. Filippo Giacumbo, Trainee Lawyer, DLA Piper

Di cosa si parla in questo articolo

L’ISDA ha reso pubblici nuovi documenti che potrebbero risultare particolarmente significativi per gli operatori del mercato dei derivati.

2018 ISDA Choice of Court and Governing Law Guide

Nel mese di marzo 2018 l’ISDA ha pubblicato una nuova guida denominata “2018 ISDA Choice of Court and Governing Law Guide” (la “Guida”), grazie alla quale banche ed intermediari potranno operare una più efficace negoziazione sulle clausole, di importanza cruciale nell’ISDA Master Agreement così come in qualsiasi altro contratto con caratteri di internazionalità, di scelta della legge applicabile e di selezione del foro competente.

In particolare, la Guida fornisce una selezione del testo delle clausole, opportunamente standardizzate grazie all’intervento dell’Associazione, che potrebbero essere scelte dalle parti per individuare la migliore soluzione in tema di legge applicabile e foro competente. Diversamente da una situazione in cui, fino a pochi ani fa, l’ISDA Master Agreement veniva declinato esclusivamente ai sensi della legislazione inglese, americana (legge dello stato di New York) o giapponese, dopo l’annuncio della Brexit si stanno moltiplicando di casi di operatori che ritengono utile operare una più attenta verifica e analizzare anche altre possibilità di scelta della legge applicabile e del foro competente.

La Guida inoltre fornisce degli schemi modulari utilizzabili anche per operare una corretta individuazione delle eventuali “giurisdizioni esclusive” per i fori competenti, includendo – o meno – anche la competenza sulle controversie di matrice extra-contrattuale, tenendo in considerazione quanto emerso alla luce delle varie pronunce giurisprudenziali che vi sono state su queste tematiche nel corso degli ultimi anni.

Nuovi ISDA Master Agreement di diritto francese e diritto irlandese

Sulla stessa scia di innovazione l’ISDA ha deciso di pubblicare due nuovi “standard” di Master Agreement (i) uno retto dalla legge francese (e disponibile anche in lingua francese) ed (ii) uno retto dalla legge irlandese.

Con tale mossa l’ISDA ha voluto fornire un’alternativa a quegli operatori che, anche in vista dell’uscita del Regno Unito dall’Unione Europea, desiderino continuare a condurre le proprie operazioni ai sensi della legge di uno stato facente parte dell’Unione, con tutti i vantaggi che ne possono derivare: si pensi non solo all’applicazione del Regolamento 44/2001 (CE) concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze in materia civile e commerciale, ma anche (a titolo meramente esemplificativo) a tutte quelle previsioni della normativa europea che, in ambito fallimentare, subordinano la possibilità per un creditore concorsuale di avvalersi degli strumenti propri delle procedure concorsuali al fatto che i(l) contratto(i) siano sottoposto(i) alla legge di uno stato UE.

Parimenti, occorre registrare che la scelta delle due nuove giurisdizioni risponde ad una logica ben precisa finalizzata a consentire agli operatori di mercato la possibilità di avvalersi, da un lato, di un sistema di civil law (quale quello francese) oppure, dall’altro, di un sistema di common law (e cioè la legge irlandese), a seconda della loro maggior dimestichezza con un dato sistema normativo ed a seconda delle loro esigenze operative.

Nel merito delle modifiche o delle novità che ciascun nuovo ISDA Master Agreement ha apportato rispetto al precedente standard di legge inglese: (i) il Master Agreement di legge irlandese, di fatto, non prevede alcuna modifica al testo del contratto quadro di legge inglese, se non in tema di legge applicabile e scelta del foro competente, ma con in più il beneficio del mantenimento del quadro normativo dell’UE; (ii) quello di legge francese, invece, inserisce alcune nuove previsioni, ad esempio nella Section 2(a)(iii), dove viene meglio precisato il principio (di più diretta espressione di civil law)inadimplenti non est adimplendum”, nonché l’introduzione in via generale di una nuova Section 2(e) che prevede una “Suspension End Date” quale meccanismo contrattuale per la sospensione temporanea (per una massimo di 90 giorni) degli effetti del contratto al verificarsi di un Event of Default o di un Potential Event of Default, entro la quale la parte non inadempiente dovrà comunicare di volersi avvalere – o meno – di eventuali rimedi di risoluzione del contratto.

In occasione della presentazione dei nuovi documenti contrattuali, l’ISDA ha tenuto a precisare come, anche dopo la Brexit, ed anche in un caso di “hard Brexit”, non si prevedono particolari problematiche di tipo giuridico e legale al mantenimento in essere ed alla continua applicazione (anche futura) dell’ISDA Master Agreement di diritto inglese. Tuttavia, le nuove alternative predisposte dall’Associazione, potranno creare un ambiente contrattuale più adeguato e più “confortevole” per tutte quelle controparti che vorranno riferirsi ad una legislazione pienamente integrata nella UE, sia essa in continuità con la tradizione di common law entro la quale l’ISDA Master Agreement è nato (come nel caso del master agreement di diritto irlandese), ovvero in aderenza a principi diversi di civil law sicuramente più vicini alla nostra tradizione giuridica (come nel caso del “contract cadre” di diritto francese).

L’ISDA ha inoltre fato sapere che, unitamente ai nuovi standard contrattuali sono state predisposti e pubblicati opportuni aggiornamenti alle netting opinions dei paesi interessati.

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