1. Premessa
Con la sentenza n. 16291 del 20 giugno 2018 (cfr. contenuti correlati) la Sezione I della Corte di Cassazione ha nuovamente affrontato il tema dell’applicabilità dell’art. 2467 cod. civ. – relativo alla postergazione dei finanziamenti dei soci nelle s.r.l. – anche nelle s.p.a..
Nel caso di specie, l’azionista di maggioranza di una società per azioni, che ricopriva anche la carica di presidente del c.d.a., sottoscriveva, nel 2010, un prestito obbligazionario non convertibile emesso dalla società partecipata e garantito da ipoteca.
Dichiarato il fallimento della società nel 2012, il sottoscrittore proponeva la domanda di insinuazione al passivo con prelazione ipotecaria, che veniva accolta dal giudice delegato con collocazione postergata all’integrale pagamento degli altri creditori ai sensi dell’art. 2467 cod. civ. Impugnato il decreto, il Tribunale di Udine accoglieva il ricorso proposto dal sottoscrittore con cui quest’ultimo chiedeva di essere ammesso al passivo in via privilegiata.
Tuttavia, la Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, accoglieva l’impugnazione proposta dalla curatela fallimentare.
2. La ratio dell’art. 2467 cod. civ.
Come è noto, la ratio dell’art. 2467 cod. civ. ‹‹consiste nel contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale in società “chiuse”, determinati dalla convenienza dei soci a ridurre l’esposizione al rischio d’impresa, ponendo i capitali a disposizione dell’ente collettivo nella forma del finanziamento anziché in quella del conferimento›› [1].
In sintesi estrema, una società può dirsi sottocapitalizzata ogni volta che il capitale sociale – e, in generale, il patrimonio netto – della stessa risultino inidonei allo svolgimento dell’attività d’impresa [2].
Pertanto, la postergazione dei crediti derivanti dal finanziamento soci ex art. 2467 cod. civ. si applica con certezza alle s.r.l. qualora sussistano due presupposti:
- il finanziamento sia stato effettuato da un soggetto che ricopre la qualifica di socio, considerato peraltro che nella s.r.l. il socio dispone di un potere di influenza diretta sulla gestione dell’attività tenuto conto dei poteri previsti dall’art. 2476 cod. civ. [3]; e
- al momento della concessione del finanziamento, la società versi in una situazione economica di ‹‹eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento›› [4].
La norma de qua mira ad evitare che le risorse concesse a titolo di finanziamento da parte dei soci possano aggravare il dissesto della società rispetto a quanto invece sarebbe accaduto in ipotesi di apporti a titolo di capitale di rischio [5], determinando, di conseguenza, un pregiudizio nei confronti dei creditori “genuini” [6].
3. Le condizioni per l’applicazione dell’art. 2467 cod. civ. nelle s.p.a.
Ciò posto, il problema dell’applicabilità dell’art. 2467 cod. civ. anche nella s.p.a. deriva dal fatto che nulla è previsto sul piano normativo con riferimento al tipo “società per azioni”.
Tuttavia, secondo la Corte di Cassazione, la disciplina della postergazione sarebbe applicabile in via analogica alle s.p.a. alla luce di due disposizioni normative: (a) l’art. 2497-quinquies cod. civ. che, nel richiamare l’art. 2467 cod. civ. rispetto ai finanziamenti infragruppo, presupporrebbe la postergazione dei finanziamenti concessi dai soci in favore di qualunque tipo di società (in presenza di una eterodirezione), non limitandola, pertanto, al solo tipo “s.r.l.”; e (b) l’art. 182-quater, comma 3, della legge fallimentare che, con riferimento alla prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e nell’accordo di ristrutturazione, non fa alcuna distinzione tra i tipi societari.
Del resto, la ratio sottesa all’art. 2467 cod. civ. dovrebbe considerarsi, secondo la Suprema Corte, compatibile anche con altri tipi di società (ove ne ricorrano i presupposti dell’estensione analogica), eccezion fatta per le società cooperative per le quali la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 10509 del 20 maggio 2016, ha escluso l’applicabilità dell’art. 2467 cod. civ. [7].
Alla luce di quanto precede, la Corte di Cassazione ha precisato che la norma sulla postergazione del finanziamento soci deve ritenersi applicabile anche alle s.p.a. qualora sussistano le seguenti condizioni, che legittimerebbero una assimilazione a questi fini tra la posizione dei “soci finanziatori” della s.p.a. e quella dei soci finanziatori della s.r.l.:
- l’organizzazione della s.p.a. finanziata deve consentire in concreto al socio finanziatore di ottenere informazioni rilevanti e su base continuativa – tra le quali informazioni in merito alla situazione di sottocapitalizzazione in cui versa la società (paragonabili a quelle che potrebbe ottenere il socio di s.r.l. ex art. 2476 cod. civ.); e
- si tratti di società con una compagine sociale “chiusa” ‹‹in cui si determina la coincidenza delle figure di soci e di amministratori e la conseguente alta consapevolezza del socio circa le scelte di finanziamento della società: tutti caratteri assunti a paradigma sintetico del modello legale della S.r.l. e tali da fondare un’estensione analogica della norma in ambito di s.p.a.›› [8], situazione che si riscontra, tipicamente, nelle s.p.a. a base azionaria ristretta.
Questo orientamento era stato precedentemente affermato dalla Sezione I della Corte di Cassazione con la sentenza n. 14056 del 7 luglio 2015 [9], in cui veniva statuito che “Il problema dell’applicabilità dell’art. 2467 c.c., alle società per azioni non può dunque essere risolto con un riferimento ad astratti modelli di società. Occorre valutare in concreto la conformazione effettiva di ciascuna specifica compagine sociale, come dimostra del resto la disposizione dell’art. 2497 quinquies c.c., che esplicitamente estende l’applicabilità dell’art. 2467 c.c., ai finanziamenti effettuati in favore di qualsiasi tipo di società da parte di chi vi eserciti attività di direzione e coordinamento. Dall’art. 2497 quinquies c.c., si desume chiaramente in realtà che il riferimento al “tipo” di società non può essere di per sé ostativo all’applicazione della norma dettata dall’art. 2467 c.c., ma occorre appunto verificare in concreto se una determinata società esprima un assetto dei rapporti sociali idoneo a giustificarne l’applicazione” [10].
4. Conclusioni
Alla luce di quanto precede, nelle s.p.a. non eterodirette l’art. 2467 cod. civ. si applica ogni qual volta si riscontri una posizione di influenza da parte del socio finanziatore all’interno di una s.p.a. “chiusa” in cui si ravvisano elementi tipici del tipo “s.r.l.”.
Si dovrà, pertanto, negare l’applicabilità di tale norma qualora (i) si tratti di una società che fa ricorso al mercato di capitale di rischio ex art. 2325-bis cod. civ., nonché (ii) il socio finanziatore di S.p.A. non ricopre una posizione qualificata simile a quella del socio finanziatore di s.r.l. (i.e. non partecipa all’organo di gestione e non ha accesso alle informazioni rilevanti) [11].
In conclusione, l’ordinamento societario italiano sembra concentrarsi, sempre più, su una distinzione dei modelli societari più attenta alla presenza o meno di una standardizzazione della partecipazione societaria – tipica delle società ad azionariato diffuso e non di quelle a proprietà concentrata – rispetto a quella tradizionale basata sulla diversità del tipo [12].
[1] Corte di Cassazione, sez. I, sent. n. 16291/2018.
[2] Cfr. R. Caspani, Postergazione dei finanziamenti dei soci e tipi sociali, in Banca, Borsa e Titoli di credito, fasc. 4, 2017, 413.
[3] Cfr. N. Baccetti, Postergazione dei finanziamenti e tipi sociali, in Giur. comm., fasc. 5, 2012, 818 e ss.; U. Tombari, La partecipazione di società di capitali in società di persone come nuovo “modello di organizzazione dell’attività di impresa”, in www.notariato.it, Studio n. 6072/I, 2006, 11.
[4] Nella Relazione al d.lgs. n. 6/2003, il Legislatore ha precisato che ‹‹il problema più difficile è senza dubbio [è] quello di individuare criteri idonei a distinguere tale forma di apporto rispetto ai rapporti finanziari tra soci e società che non meritano di essere distinti da quelli con un qualsiasi terzo. E la soluzione indicata dal secondo comma dell’art. 2467, non potendosi in via generale individuare parametri quantitativi, è stata quella di un approccio tipologico con il quale, dovendosi ricercare se la causa del finanziamento è da individuare nel rapporto sociale (e non in un generico rapporto di credito): in tal senso l’interprete è invitato ad adottare un criterio di ragionevolezza, con il quale si tenga conto della situazione della società e la si confronti con i comportamenti che nel mercato sarebbe appunto ragionevole aspettarsi››.
[5] R. Caspani, op. cit., 417 e ss..
[6] Cfr. T. Cavaliere, La questione dell’applicabilità dell’art. 2467 c.c. alle società per azioni, in Giur. It., 2016, 896.
[7] In particolare, la sentenza n. 1059/2016 della Corte di Cassazione statuisce che “In difetto di un espresso richiamo normativo, come pure di un’affinità di tipo sociale, ritiene quindi il Collegio illegittima l’applicazione della regola della postergazione, siccome ispirata dalla descritta ratio, anche alle cooperative, rette da taluni principi estranei se non contrapposti a quelli imperanti nelle società lucrative – come quello dello scopo mutualistico (art. 2511 c.c.), della variabilità dei soci e del capitale (artt. 2511 e 2524 c.c.), della parità di peso del voto tra i soci (art. 2538 c.c., comma 2) e del tetto massimo alla partecipazione sociale (art. 2525 c.c.): principi tutti, concorrenti a contenere, se non sminuire, l’influenza del singolo socio sulle scelte gestionali dell’impresa”. Cfr. R. Genco, Finanziamenti dei soci e regime di postergazione del credito nelle società cooperative: l’art. 2467 c.c. non si applica, in Giur. comm., fasc. 3, 2017, 473 e ss.; A. Celi, L’inapplicabilità della postergazione nelle società cooperative, in www.ilsocietario.it, 17 novembre 2016; P.L. Morara, Per la Cassazione la postergazione ex art. 2467 c.c. non è applicabile al prestito sociale delle cooperative, in Cooperative e Enti Non Profit, fasc. 11-12, 2016, 12 e ss.. Di opinione contraria, invece, Cusa, secondo il quale “Diversamente da ciò che sostiene la Corte nella sentenza qui annotata [n. 10509/2016], ritengo che ai finanziamenti dei soci (cooperatori o finanziatori ) delle cooperative, se queste si trovano in una delle due situazioni di cui all’art. 2467, comma 2, c.c. a mio parere sussumibili entrambe nell’ampia nozione di stato di crisi di cui all’art. 160, comma 5, l. fall., la cui presenza deve essere provata da chi intenda avvalersi dell’art. 2467 c.c. —, si debba applicare l’art. 2467, comma 1, c.c., sempreché i predetti soci abbiano una posizione analoga a quella riconosciuta ai soci di una s.r.l.”: cfr. E. Cusa, L’applicazione dell’art. 2467 c.c. alle cooperative, in Giur. Comm., fasc. 3, 2017, 463 e ss..
[8] R. Genco, op. cit., 472. Si tenga conto che, nel caso affrontato dalla Corte di Cassazione della sentenza in commento, il fatto che il socio fosse anche amministratore della società è stato considerato dalla Corte stessa come un elemento di presunzione assoluta di conoscenza della situazione finanziaria della società finanziata.
[9] Cfr. G. Bei e F. Biggini, Postergazione dei crediti e società per azioni: un passo avanti, in Soc., fasc. 5, 2016, 545 e ss.; D. Bonaccorsi di Patti, Sull’applicazione analogica dell’art. 2467 c.c. alle società per azioni a base ristretta, in Riv. dir. comm., parte II, 2016, 111 e ss.; T. Cavaliere, op. cit., 897 e ss..
[10] Si precisa che la tesi estensiva era stata accolta anche dalla giurisprudenza di legittimità: cfr. Tribunale di Pistoia, sent. del 21 settembre 2008; Tribunale di Udine, sent. del 21 febbraio 2009; Tribunale di Milano, sent. n. 9104 del 28 luglio 2015; Tribunale di Roma, sent. del 15 settembre 2015.
[11] N. Baccetti, op. cit., 833. Cfr. anche M. Maugeri, Finanziamenti “anomali” dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, in QGC, 2005, 236.
[12] Sul punto, in luogo di molti, A. Sacco Ginevri, Il conflitto di interessi nella gestione delle banche, Bari, 2016, 23 ss..