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Il “Fit and Proper” e la “Suitability” degli esponenti aziendali delle banche al tempo delle Linee Guida BCE ed EBA/ESMA … in attesa del nuovo articolo 26 TUB

15 Giugno 2017

Luca Galli, Partner, Andrea Lapomarda, Senior Manager, EY

Di cosa si parla in questo articolo

1. Premessa

Il 15 maggio 2017 la Banca Centrale Europea (BCE) ha pubblicato la versione finale delle Linee Guida che disciplinano le verifiche dei requisiti di professionalità e onorabilità degli esponenti aziendali condotte da parte della BCE[1] nel quadro del Single Supervisory Mechanism (SSM), a valere su:

  • tutti i soggetti sottoposti alla propria vigilanza diretta (i.e. enti creditizi o società di partecipazione finanziaria con attivi superiori a 30 miliardi di euro);
  • gli enti meno significativi, solo con riferimento ai processi autorizzativi in sede di rilascio di una nuova licenza bancaria ovvero a fronte di assunzione di nuove partecipazioni qualificate.

La pubblicazione della Guida BCE per la valutazione dell’idoneità degli esponenti aziendali delle banche si configura come il primo compiuto tassello di un più ampio “mosaico legislativo e regolamentare” (italiano ed europeo), ancora in via di formazione, che ricomprende altresì:

  • le Linee Guida congiunte dell’European Banking Autority (EBA) e dell’European Securities & Markets Autority (ESMA) sulla valutazione dell’idoneità dei membri dell’Organo Amministrativo e del personale che riveste ruoli chiave (la cui consultazione si è conclusa il 28 gennaio 2017, ma che risultano – allo stato – ancora in attesa di pubblicazione nella loro versione definitiva);
  • la modifica dell’art. 26 del Testo Unico Bancario (TUB) in relazione ai requisiti degli esponenti aziendali; modifica intervenuta nel corso del 2015 e per la quale si attende l’apposito decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze (sentita Banca d’Italia), attraverso il quale saranno identificati i criteri di professionalità, onorabilità, competenza, correttezza e cumulo di incarichi degli esponenti aziendali.

Nel quadro di un contesto così in fieri, il presente contributo mira a fornire un commento alle Linee Guida BCE e, nel contempo, a corredare tale commento con qualche rapida notazione circa le Linee Guida EBA/ESMA e la novella del 26 TUB, avendo altresì riguardo dell’inasprito impianto sanzionatorio nei confronti degli esponenti aziendali nonché di talune pronunce della nostra Suprema Corte in materia di responsabilità degli esponenti stessi.

2. Le Linee Guida BCE

2.2 Introduzione

La Guida BCE disciplina in primis i criteri secondo i quali l’Autorità sovranazionale condurrà le proprie valutazioni sugli esponenti aziendali (i.e. componenti degli organi aziendali); criteri che si ispirano alle previsioni della CRD IV[2] e che si conformano, per espliciti e ripetuti richiami – riflessi anche nella nota a corredo del processo di consultazione alla Guida[3] – a quelli espressi dalle Linee Guida EBA/ESMA.

La Guida BCE – oltre a proporre una puntuale declinazione dei menzionati criteri – fissa i principi a cui devono uniformarsi i processi di valutazione e disciplina il complessivo iter autorizzativo seguito dalla BCE nella raccolta delle informazioni, nel rilascio o nel diniego delle autorizzazioni.

Principio di fondo alla base dei criteri definiti nell’ambito della Guida è la volontà da parte di BCE di assicurare un elevato grado di armonizzazione delle valutazioni dei componenti degli Organi Amministrativi in tutta l’area dell’euro, nell’ambito del Single Supervisory Mechnism e del connesso Supervisory Review and Evaluation Process. Nondimeno, per esplicita previsione della BCE, resta comunque ferma la possibilità di modulare il processo di verifica, in linea con il principio di proporzionalità, commisurandolo alle dimensioni dell’ente, alla natura, alla portata e alla complessità delle sue attività, nonché al particolare incarico che il singolo esponente è chiamato a ricoprire.

2.1 I criteri di valutazione utilizzati dalla BCE

2.1.1 L’esperienza

Nel concetto di esperienza rientrano le conoscenze tecniche acquisite tramite l’istruzione e la formazione unitamente all’esperienza professionale pregressa. In particolare, quest’ultima deve essere valutata, per ciascun esponente, in relazione alla durata dell’incarico, alle dimensioni della banca, alle funzioni ricoperte, al numero dei collaboratori subordinati e alla natura delle attività svolte.

Inoltre, tutti i componenti dell’Organo Amministrativo devono possedere conoscenze: (i) del settore bancario in materia di mercati finanziari; (ii) del contesto normativo di riferimento e dei relativi obblighi giuridici; (iii) di pianificazione strategica e relativa attuazione; di gestione dei rischi; (iv) di governo societario; (v) di accounting ed informativa di bilancio.

Con particolare riferimento al processo attraverso il quale è condotta la valutazione dell’esperienza, BCE stabilisce un iter articolato su 2 fasi:

  • la prima prevede che l’esperienza degli esponenti sia raffrontata a “soglie corrispondenti a livelli presunti di adeguata esperienza” (prefigurate dalla BCE stessa e differenziate in funzione del ruolo ricoperto dall’esponente nell’ambito dell’organo con funzione di supervisione strategica o dell’organo con funzione di gestione) le quali, laddove soddisfatte, consentono alla banca di pervenire alla conclusione che l’esponente è in possesso dell’esperienza necessaria. In particolare, l’esperienza è valutata sulla base delle posizioni precedentemente occupate, tenendo conto, inter alia, della durata dell’incarico, delle dimensioni dell’ente, delle funzioni ricoperte e dell’effettiva pertinenza dell’esperienza maturata;
  • la seconda fase (da attivarsi laddove le soglie corrispondenti alla presunzione di adeguata esperienza non fossero soddisfatte)prevede che l’esponente possa comunque essere considerato idoneo, qualora la banca sia stata in grado di fornire motivazioni appropriate e adeguatamente documentate (es. previsione di adeguati piani di formazione, ecc.). A tal fine le attività saranno condotte attraverso una valutazione integrativa dell’esperienza assicurata dall’esponente, anche al fine di garantire un sufficiente grado di diversità e un’ampia gamma di esperienze in seno all’organo nel suo complesso (e.g. previsione di esponenti con competenze specifiche in ambito ICT).

In tale contesto, risulta di particolare rilievo menzionare i risultati dell’analisi svolta dall’”Osservatorio sull’eccellenza dei sistemi di governo in Italia” a cura di The European House – Ambrosetti[4] che ha analizzato i curricula di 271 consiglieri delle principali banche italiane quotate, ponendoli a confronto con le “soglie” previste dalla Guida BCE. In esito a tale analisi è emerso che:

  • il 23% dei consiglieri (63 amministratori) non soddisfa i requisiti richiesti da BCE, pertanto, qualora le banche fossero chiamate ad adeguarsi, sarebbero costrette a sostituire un consigliere ogni quattro nell’ambito del prossimo rinnovo degli organi aziendali;
  • rispetto ai principali ruoli nell’ambito dei consigli di amministrazione, gli Amministratori Delegati risultano sempre disporre dei requisiti di esperienza in linea con le aspettative, mentre per i Presidenti dei CdA risultano in larga parte (per circa il 75% del totale) non adeguati;
  • se si focalizza l’attenzione sulle singole banche, un solo istituto presenta un consiglio completamente in linea con i requisiti previsti dalla Guida, mentre nella banca meno allineata i due terzi dei consiglieri mostrano livelli di esperienza non adeguati.

È di tutta evidenza che se i risultati di tali analisi condotte “on paper” fossero confermati in sede di valutazione “on field”, si prospetterebbe, in maniera quasi sistematica, l’attivazione da parte delle banche italiane della seconda fase valutativa necessaria a motivare il mancato superamento delle soglie presuntive.

2.2.1 L’onorabilità

In relazione ai requisiti di onorabilità – con riguardo ai quali è bene precisare sin da subito che non è considerato applicabile alcun “principio di proporzionalità” – BCE evidenzia che gli stessi debbano sempre essere soddisfatti dai esponenti degli Organi Aziendali, i quali si presume li soddisfino in assenza di elementi che suggeriscano il contrario ed in assenza di dubbi fondati sull’onorabilità del soggetto stesso (presunzione di innocenza).

In particolare i procedimenti penali e amministrativi, in corso e conclusi, possono influire sull’onorabilità dell’esponente nominato e della banca vigilata (anche nel caso in cui la nomina dell’esponente avvenga in uno Stato diverso da quello in cui si sono verificati i relativi eventi). Pur nella presunzione di innocenza, il semplice fatto che vi sia un procedimento giudiziario a carico di un soggetto rileva ai fini dell’onorabilità. Pertanto, sulla base di tutte le informazioni pertinenti disponibili, l’autorità di vigilanza valuterà la rilevanza dei fatti e il loro impatto sull’onorabilità dell’esponente nominato, nonché sull’ente vigilato. In tale contesto, sarà tenuto in debita considerazione anche l’impatto sull’onorabilità degli effetti cumulativi di più eventi giudiziari secondari (c.d. “minor incidents”).

2.2.3 I conflitti di interesse e l’indipendenza di giudizio

Ferma restando la necessità che i soggetti vigilati si dotino, anche in conformità con le vigenti disposizioni nazionali, di meccanismi di governance atti a garantire la comunicazione, l’attenuazione, la gestione e la prevenzione dei conflitti di interesse, siano essi effettivi, potenziali o percepiti come tali dall’opinione pubblica, la Guida prevede che la BCE sia tenuta a valutare la rilevanza dei rischi di conflitto di interessi che permangano in capo ai membri degli organi amministrativi.

Nei casi in cui i conflitti di interessi fossero quindi valutati come rilevanti, la banca dovrà adottare adeguate misure volte al superamento del rischio, valutando dettagliatamente le specifiche situazioni e individuando idonee misure di attenuazione, dandone opportuna informativa all’Autorità di Vigilanza, per il tramite di apposita “Dichiarazione sul conflitto di interessi”. Sulla base di tali elementi la BCE, qualora permangano criticità superabili mediante opportuni interventi da parte della banca, potrebbe imporre specifiche condizioni alla nomina (es. divieto di prendere parte a riunioni o decisioni che riguardino un particolare interesse oggetto della dichiarazione, periodo di incompatibilità, ecc.). Nel caso in cui le misure adottate dalla banca non garantissero l’adeguata gestione dei rischi emergenti dal conflitto di interessi, la BCE non considererà idoneo l’esponente che, pertanto, non potrà essere nominato o decadrà dalla propria carica.

Occorre in ultimo osservare che l’indipendenza di giudizio rappresenta caratteristica giudicata imprescindibile per tutti i componenti degli Organi Amministrativi, anche in assenza di conflitti di interesse. Tale criterio dovrà essere debitamente tenuto in considerazione nella misura in cui l’esponente nominato non abbia agito con indipendenza di giudizio nell’esercizio di funzioni precedenti o correnti.

2.2.4 La disponibilità di tempo

BCE tiene in primis a ribadire che tutti i componenti degli Organi Amministrativi devono poter dedicare tempo sufficiente all’esercizio delle loro funzioni in seno alla banca. La disponibilità di tempo viene valutata in funzione di diversi fattori, ovvero: il numero degli incarichi, le dimensioni e la situazione degli enti in cui questi sono ricoperti unitamente a natura, portata e complessità delle attività, il luogo o il paese di insediamento degli enti, altri impegni e circostanze di natura personale o professionale, tempo dedicato ad attività di formazione, altre circostanze non prevedibili.

In tale contesto è d’uopo evidenziare che la CRD IV fissa un limite al numero di incarichi che possono essere rivestiti da uno stesso soggetto e fornisce inoltre una serie di regole sul loro computo, con particolare riferimento agli incarichi multipli rivestiti nell’ambito del medesimo gruppo.

La BCE ritiene infine che vi debba essere una chiara distinzione tra le funzioni esecutive e non esecutive, con conseguente netta separazione tra le cariche di Presidente e di Amministratore Delegato; dal che fa discendere che possa essere autorizzato il cumulo delle predette cariche solo in casi eccezionali e laddove misure correttive assicurino che le responsabilità e gli obblighi di rispondere del proprio operato in capo alle due funzioni non vengano compromessi.

2.2.5 L’idoneità complessiva

La Guida BCE stabilisce che la banca sia chiamata a valutare anche in che misura il singolo esponente aziendale contribuisca all’idoneità complessiva dell’Organo, annoverando la valutazione di tale contributo tra i criteri da valutare in sede di verifica iniziale dei requisiti di professionalità e onorabilità dell’esponente aziendale.

La Guida, peraltro, non fornisce particolari indicazioni di dettaglio circa le modalità attraverso le quali condurre tale valutazione. Ecco perché si ritiene che ai fini di tale esercizio valutativo si possa considerare quale utile riferimento quanto statuito nel quadro della Circolare Bankit 285 in tema di autovalutazione degli Organi Aziendali. Peraltro la sottoposizione degli Organi Aziendali ad un periodico e strutturato processo di autovalutazione della propria composizione e del proprio funzionamento, è considerata, a livello internazionale, come un valido strumento per la valutazione dell’efficacia dell’operato degli Organi. E in tale contesto, particolare rilievo viene riconosciuto alla ricordata regolamentazione emanata dalla Banca d’Italia, anche al fine di fornire una guida pratica sulle modalità di esecuzione dell’autovalutazione[5] (Cfr, anche infra).

2.3 L’applicazione e l’iter valutativo della BCE

Sulla base di tali requisiti la BCE delinea all’interno delle Guida il processo di valutazione degli esponenti. In particolare è previsto che le verifiche sui requisiti possano avvenire a fronte di:

  • modifiche nella composizione dell’organo;
  • sopravvenuti eventi straordinari (es. eventi che possano aver compromesso il mantenimento dei requisiti di onorabilità);
  • processi autorizzativi per l’esercizio dell’attività bancaria o acquisto di partecipazioni qualificate.

Da un punto di vista operativo l’iter valutativo si articola nei seguenti step:

  1. le banche notificano le nomine degli esponenti alle Autorità di Vigilanza nazionalmente competenti;
  2. le Autorità di Vigilanza nazionali informano la BCE;
  3. la BCE raccoglie le informazioni e presenta la valutazione al proprio Consiglio di Vigilanza e al proprio Consiglio Direttivo
  4. il Consiglio Direttivo adotta la decisione, previa approvazione del Consiglio di Vigilanza.

La conclusione dell’iter di valutazione con esito negativo dà luogo alla rimozione dei componenti dell’organo, sulla base dei poteri attribuiti alla BCE nell’ambito del SSM. In tali casi, il soggetto vigilato e l’esponente interessato, ricevono notifica delle decisioni adottate, ferma restando la loro facoltà di chiedere il riesame alla Commissione amministrativa della BCE o impugnare l’atto dinanzi alla Corte di Giustizia.

3. Le Linee Guida EBA/ESMA

3.1 Introduzione

L’EBA (congiuntamente all’ESMA) il 28 ottobre 2016 ha avviato la consultazione finalizzata alla revisione delle Linee Guida «Assessment of the Suitability of the Members of Management Body and Key Function Holders[6]».

La review mira ad armonizzare a livello europeo e a migliorare l’efficacia del processo di valutazione dei membri degli Organi Aziendali e dei Responsabili delle funzioni chiave delle Banche, al fine di rafforzare la Governance del sistema bancario.

Chiusasi la fase di consultazione nel gennaio 2017, ma non ancora intervenuta la successiva pubblicazione, nel prosieguo del presente paragrafo ci si soffermerà sugli aspetti di maggiore rilievo, avendo a mente quanto già prospettato riguardo alle Linee Guida BCE e rappresentando altresì gli aspetti di maggiore criticità rinvenibili dai commenti pervenuti, nella fase di consultazione, da parte della comunità finanziaria europea.

3.2 Principali novità

Le Linee Guida EBA/ESMA si pongono in sostanziale continuità con le Linee Guida BCE, essendo queste ultime de iure ede facto ispirate alle prime. In tale prospettiva, anche per EBA /ESMA, i criteri da considerare per la valutazione degli esponenti aziendali sono (in ordine di importanza): (i) Commitment of time, (ii) Knowledge, Skills and Experience, (iii) Reputation, Onesty and Integrity, (iv) Independence of Mind.

A tali criteri-guida, EBA ed ESMA aggiungono la diversity, qui intesa come l’esigenza di garantire, all’interno degli Organi Aziendali, la necessaria difformità tra gli esponenti in termini di età, genere, background e provenienza geografica. Tale concetto di diversity risulta strettamente correlato alla valutazione della independence of mind a livello collegiale, in coerenza con l’asserto cheuna maggiore differenziazione, una più ampia diversità, sarebbero garanti di una corrispondente maggiore autonomia di giudizio e, soprattutto, limiterebbero sensibilmente il manifestarsi del fenomeno del group thinking, al quale, secondo autorevole e condivisa dottrina, molta parte dei fallimenti della governance, manifestatisi dal 2007 ad oggi, sono da ricondurre.

Attesa la portata del presente scritto non è il caso di offrire qui una puntuale disamina dei menzionati criteri di valutazione – i quali saranno, peraltro, passibili di modifiche in vista della prossima pubblicazione – mentre si ritiene di maggiore interesse dare rilievo a talune notazioni riguardo le principali novità introdotte dalle Linee Guida EBA/ESMA unitamente a specifiche osservazioni critiche scaturite in sede di consultazione.

Tali notazioni saranno sviluppate attorno ai seguenti nuclei argomentativi:

  • la valutazione del “grado di commitment”;
  • la valutazione dei “Key Function Holder” (di seguito, alternativamente, KFH);
  • la valutazione di knowledge e skills;
  • i criteri di applicazione del principio di proporzionalità;
  • la revisione delle policy di “suitability”;
  • il maggior focus sui concetti di “induction” e “training”.

3.2.1 La valutazione del “grado di commitment”

Le Linee Guida prevedono una lista di criteri oggettivi (e.g. il numero degli incontri, il training, il tempo richiesto di viaggio per esercitare il ruolo, etc.) per valutare se la disponibilità di tempo che l’esponente oggetto di assessment è in grado di garantire nell’esercizio del proprio incarico, sia sufficiente in base alle caratteristiche ed all’impegno richiesti.

La disponibilità di tempo unitamente al training costituiscono gli elementi principali attraverso i quali rispondere alle “sfide” indirettamente proposte dai regolatori europei, ovvero: innalzare la qualità degli esponenti, incrementare complessivamente le loro responsabilità e, nel contempo, mirare ad un graduale processo di riduzione della dimensione degli Organi Aziendali per favorire un loro migliore funzionamento. Ecco che a tali sollecitazioni è possibile replicare in primis attraverso una sempre maggiore disponibilità di tempo dedicata alla supervisione, alla gestione e al monitoraggio della Banca, supportata da una sistematica attività di formazione, tesa a mantenere aggiornate le capabilites dei consiglieri (cfr. infra).

3.2.2 La valutazione dei “Key Function Holder” (KFH)

Le Linee Guida EBA/ESMA identificano, oltre agli esponenti aziendali, i responsabili di alcune funzioni chiave quali soggetti da valutare alla stregua degli esponenti stessi. I KFH identificati esplicitamente dalle Linee Guida sono il CFO e i Responsabili delle Funzioni Aziendali di Controllo (i.e. Internal Audit, Risk Management e Compliance), ferma restando l’opportunità di ricomprendere tra le funzioni chiave anche quelle di business o supporto, ove queste siano ritenute, attraverso analisi risk based, particolarmente rilevanti.

Tale valutazione – peraltro presente in maniera meno rilevante anche nelle precedenti Linee Guida – non ha colto il favore di molti commentatori, i quali hanno ritenuto in primis che la previsione della disciplina dei KFH all’interno delle Linee Guida sia ultronea rispetto al mandato previsto dalla CRD IV[7]. Tali critiche si sono poi estese anche alla previsione per i KFH dei medesimi criteri valutativi degli esponenti aziendali, pur in presenza di mandati significativamente diversi.

3.2.3 La valutazione di knowledge e skills

Oltre alla valutazione del livello di esperienza (i cui criteri sono rimasti pressoché immutati), sono stati introdotti elementi nuovi con riferimento al grado di conoscenza acquisita (knowledge) e, soprattutto, alle skills, in relazione alle quali è stata predisposta un’apposita lista (non esaustiva), posta in allegato alle Linee Guida.

Tanto premesso, vi è da osservare che le complessive richieste previste da EBA/ESMA determinano un cospicuo innalzamento delle conoscenze e delle competenze, la cui valutazione risulta particolarmente articolata e granulare, con specifico riguardo ai numerosi (i.e. 16) aspetti riconducibili alle cosiddette “soft skills” (quali Autenticity, Decisiveness, Teamworking, Stress resistance), la cui oggettiva misurazione appare di complessa attuazione e non semplice documentazione.

3.2.4 I criteri di applicazione del principio di proporzionalità

Al fine di determinare l’applicazione del principio di proporzionalità con riferimento al processo di valutazione della «suitability», le Linee Guida introducono, rispetto a quanto già previsto, una serie di criteri aggiuntivi (e.g. Business Model, Risk Profile, Type of Clients, etc.).

Se da una parte è rinvenibile l’apprezzabile maggiore attenzione del regolatore nel disciplinare le fattispecie rispetto alle quali deve essere valutata l’opportunità di applicare un approccio più snello nell’adempiere alle disposizioni in esame, dall’altra, duole riscontrare come non siano state fornite indicazioni riguardo alle modalità di effettiva applicazione del principio di proporzionalità ovvero come lo stesso possa essere compiutamente posto in essere attraverso, ad esempio, la riduzione (i) dei requirements da valutare, (ii) delle modalità di assessment e (iii) dei processi di documentazione delle verifiche svolte.

3.2.5 La revisione delle “Policy di suitability”

Le Linee Guida prevedono un sostanziale rafforzamento della rilevanza delle “Policy di suitability”, principalmente attuato attraverso l’introduzione di nuove politiche dedicate ai concetti di diversity, training e induction nonché alla gestione dei conflitti di interesse. Politiche che per i Gruppi Bancari, dovranno applicarsi a tutte le società del Gruppo (ovvero anche per quelle non soggette a CRD IV).

L’enfasi sulle regole interne si sviluppa parallelamente ad una rilevante richiesta di documentazione delle verifiche svolte e della correlata reportistica prodotta. Il principale razionale alla base di tali novità deve ricondursi alla sempre più invasiva presenza del cd. “fact checking”. Elemento che, ormai da qualche anno, risulta particolarmente caro all’Autorità di Vigilanza, soprattutto nell’assolvimento della loro funzione ispettiva. La necessità di rendere puntualmente tracciabili i processi che hanno condotto la banca – i suoi organi e le sue figure apicali – ad assumere determinate decisioni, diventa particolarmente critica laddove, riguardo a tali decisioni, le autorità di vigilanza siano chiamate ad esprimersi ex-ante e/o ex-post.

In tale contesto, è naturale registrare come la corrispondenza tra quanto previsto nelle policy e quanto agito (ed opportunamente documentato), sia annoverabile tra gli elementi più importanti considerati nelle verifiche poste in essere da parte dei Joint Supervisory Team (ovvero da parte team ispettivi domestici, per le banche non soggette alSingle Supervisory Mechnism) riguardo l’adeguatezza degli assessment condotti da parte della banca in merito alla suitability dei propri board members.

3.2.6 Il maggior focus sui concetti di “induction” e “training”

Anzitutto le Linee Guida richiedono di effettuare entro massimo un mese dalla nomina un’induction agli esponenti aziendali oggetto di nomina. Inoltre è previsto lo stanziamento di un appropriato budget per il training dei membri degli Organi Aziendali. Tale formazione deve avvenire sia su base collegiale e sia su base individuale, con la specifica previsione di “individually-tailored training programs”. Come sopra ricordato, lo strumento della formazione diviene un elemento essenziale per poter traguardare i livelli di conoscenza tecnica richiesti, spesso non alla naturale portata dei consiglieri, soprattutto in un contesto regolamentare e di business sempre più complesso nonché in rapida e costante evoluzione.

Infine, viene richiesta la predisposizione di una specifica policy dedicata all’induction e al training che può essere integrata all’interno della complessiva policy di suitability.

3.3 Alcune doglianze a margine alla consultazione

Se quelle dianzi agilmente presentate sono le principali novità, numerosi sono anche i rilievi mossi da autorevoli commentatori riguardo alle diverse opzioni prescelte dai regolatori. Detto delle critiche circa la disciplina delle Key Function Holder nonché di quelle riferibili all’eccessiva articolazione delle skills richieste e alla mancata previsione di concreti riferimenti per l’applicazione del principio di proporzionalità, le altre principali doglianze si sono appuntate principalmente sui seguenti temi:

  • l’incompatibilità di alcune previsioni delle Linee Guida BCE rispetto alle disposizioni legislative e regolamentari nazionali (e.g. la presenza del Collegio Sindacale; il ruolo dell’Assemblea nella nomina dei Consigli rispetto agli esiti del processo valutativo richiesto da EBA/ESMA; la presenza per legge di membri “politici” negli Organi Aziendali di alcune tipologie di banche tedesche, in evidente contrapposizione rispetto alle previsioni delle Linee Guida riguardo ai conflitti d’interesse);
  • l’eccessiva complessità delle procedure volte alla documentazione del commitment of time e, più in generale, l’accresciuta onerosità delle procedure richieste per la documentazione dei processi valutativi degli esponenti aziendali;
  • la limitata portata delle previsioni dedicate alla valutazione degli Organi Aziendali a livello collegiale rispetto alle granulari notazioni riservate alla valutazione dei singoli esponenti aziendali;
  • l’eccessiva enfasi assegnata ai procedimenti giudiziari in corso nell’economia delle valutazioni relative all’onorabilità e alla reputazione degli esponenti aziendali: enfasi che in un paese come il nostro – nel quale vige, a mente dell’art. 112 della Costituzione, l’obbligatorietà dell’azione penale e il cui sistema giudiziario si contraddistingue per i tre gradi di giudizio, ai quali si perviene attraverso procedimenti giudiziari di durata usualmente pluriennale – sarà certamente foriera di procedimenti valutativi della reputazione complessi e fatalmente da calibrarsi caso per caso, pena la sensibile riduzione delle candidature ovvero della dimensione degli organi al di sotto del “numero legale”;
  • la disproporzione che si verrebbe a creare nel mercato tra il livello di esperienza richiesto agli esponenti aziendali, l’innalzamento del profili sanzionatori ad essi riconducibili (cd. “sanctioning overkill”, cfr. infra), da una parte, e i loro attuali livelli diremuneration e compensation, dall’altro. Con possibili nocive conseguenze in termini di adverse selection e incremento dei costi aziendali.

Nei prossimi mesi avremo modo di valutare se e in che misura EBA/ESMA avranno la capacità (rectius: la volontà) di tenere in debita considerazione tali osservazioni.

4. Il nuovo art. 26 TUB e le attuali disposizioni in tema di autovalutazione

4.1 Il Nuovo articolo 26 del TUB

In data 12 giugno 2015 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto Legislativo n. 72 del 12 maggio 2015 – in vigore dal 27 giugno 2015 – che contiene le modifiche al Testo Unico Bancario e al Testo Unico della Finanza volte a recepire, a livello legislativo, la direttiva 2013/36/UE sull’accesso all’attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento (c.d. «CRD IV»).

In tale ambito, la complessiva riforma dei requisiti degli esponenti aziendali e dei partecipanti al capitale, prevede l’integrazione dei vigenti requisiti con criteri di competenza e correttezza, la cui individuazione concreta spetta al Ministero dell’Economia e delle Finanze, sentita la Banca d’Italia.

In particolare, le principali previsioni riflesse nel novellato articolo 26 del TUB (“Esponenti Aziendali”) statuiscono che:

  • i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche devono essere idonei allo svolgimento dell’incarico;
  • gli esponenti devono possedere requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza, soddisfare criteri di competenza e correttezza, dedicare il tempo necessario all’efficace espletamento dell’incarico, in modo da garantire la sana e prudente gestione della banca;
  • gli organi di amministrazione e controllo delle banche devono valutare l’idoneità dei propri componenti e l’adeguatezza complessiva dell’organo, documentando il processo di analisi e motivando opportunamente l’esito della valutazione.

Con riferimento a tali previsioni il MEF è chiamato ad emanare un decreto finalizzato ad individuare:

  • i requisiti di onorabilità omogenei per tutti gli esponenti;
  • i requisiti di professionalità e indipendenza, graduati secondo principi di proporzionalità;
  • i criteri di competenza, coerenti con la carica da ricoprire e con le caratteristiche della banca, e di adeguata composizione dell’organo;
  • i criteri di correttezza, con riguardo, tra l’altro, alle relazioni d’affari dell’esponente, alle condotte tenute nei confronti delle autorità di vigilanza e alle sanzioni o misure correttive da queste irrogate, a provvedimenti restrittivi inerenti ad attività professionali svolte, nonché a ogni altro elemento suscettibile di incidere sulla correttezza dell’esponente;
  • i limiti al cumulo di incarichi per gli esponenti delle banche, graduati secondo principi di proporzionalità e tenendo conto delle dimensioni dell’intermediario;
  • le cause che comportano la sospensione temporanea dalla carica e la sua durata.

È di tutta evidenza che il combinato disposto di quanto statuito nell’art. 26 TUB e dei requisiti / criteri che saranno stabiliti dal MEF risultano assai contigui a quelli contenuti sia dalle Linee Guida BCE e sia in quelle in corso di emanazione da parte di EBA/ESMA.

Tanto premesso, gli elementi nodali per il loro effettivo ed efficace recepimento nel nostro ordinamento saranno come il MEF, supportato da Banca d’Italia, saprà calibrare le previsioni domestiche, tenuto conto delle tipicità del nostro paese e come la stessa Banca d’Italia disciplinerà l’attuazione delle stesse attraverso l’aggiornamento delle disposizioni regolamentare in tema di governo societario.

4.2 Le disposizioni regolamentari in tema di autovalutazione degli Organi Aziendali

Peraltro, proprio riguardo alle disposizioni in tema di governo societario, giova qui ricordare che con le disposizioni dedicate all’autovalutazione degli Organi Aziendali[8], già nel maggio 2014, la nostra Autorità di Vigilanza, sulla scia dei primi esercizi di autovalutazione (2012 e 2013), fissava in maniera ponderata e lineare i principi a cui informare l’autovalutazione degli organi e degli esponenti aziendali, prevedendo, inter alia:

– una maggiore disciplina e articolazione nelle modalità operative di conduzione del processo di autovalutazione attraverso:

  • la sua realizzazione da parte del personale individuato dal Presidente, su proposta del Comitato Nomine;
  • la formalizzazione in un “Regolamento interno”;
  • ’esecuzione dell’assessment almeno una volta l’anno;
  • il coinvolgimento di un professionista esterno (per Banche a maggiore complessità operativa almeno una volta ogni 3 anni);
  • il coinvolgimento di altre figure interne alla Banca in grado di esprimere valutazioni (es. responsabili aree operative, responsabili funzioni aziendali di controllo, componenti del collegio sindacale);
  • l’estensione delle aree tematiche rilevanti per l’autovalutazione (ovvero: Individuazione delle linee strategiche; Gestione aziendale, livelli di performance pianificati e conseguiti, RAF, ICAAP, valutazione delle attività, sistemi di misurazione dei rischi; Assetto organizzativo, deleghe di gestione, gestione dei conflitti di interesse; Sistema dei controlli interni; Politiche di esternalizzazione; Informativa finanziaria e sistemi di rilevazione contabile; Flussi informativi interorganici e nei confronti delle funzioni aziendali; Sistemi di remunerazione e incentivazione)

– l’esplicita previsione dell’autovalutazione anche per l’organo con funzione di controllo;

– la puntuale definizione delle fasi in cui deve articolarsi il processo di autovalutazione, nonché le modalità con cui rappresentarne la metodologia e i risultati nell’ambito di un apposito documento.

Grazie a tale disciplina, il complessivo impianto definito da parte di Banca d’Italia per la valutazione degli organi e degli esponenti aziendali già oggi si connota per una limpida articolazione e pratica possibilità di applicazione, essendo costruito su regole valutative “principle based” e mirando, nel contempo, a disciplinare il processo di valutazione nelle sue componenti basilari (ruoli, compiti e responsabilità, fasi operative e reporting).

Se la nostra Autorità di Vigilanza saprà preservare tali logiche di normazione anche nel recepire le Linee Guida europee in tema di fit & proper – le quali si caratterizzano, viceversa, per una ultra-capillare definizione di standard tecnici coerenti con la loro natura di soft-regulation[9] – molte delle critiche alle Linee Guida europee sopra ricordate, potranno essere in larga misura superate.

4.3 Dulcis in fundo: Sanzioni, removal e giurisprudenza

L’innalzamento dell’asticella della suitability nei confronti degli esponenti aziendali risulta coerente al forte inasprimento dell’impianto sanzionatorio messo a punto da parte del nostro legislatore[10] sulla scia delle previsioni europee; senza pretesa di esaustività, basti qui ricordare:

  • la previsione di sanzioni amministrative pecuniarie fino a 5 milioni di euronei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministratori, quando l’inosservanza è conseguenza della violazione dei doveri propri o dell’organo di appartenenza;
  • che con il provvedimento di applicazione della sanzione, in ragione della gravità della violazione accertata, Banca d’Italia può applicare la sanzione amministrativa accessoria dell’interdizione, per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a tre anni, dallo svolgimento di funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso intermediari autorizzati;
  • che la stessa Banca d’Italia può disporre, qualora la permanenza in carica degli esponenti aziendali sia di pregiudizio per la sana e prudente gestione della banca, la loro rimozione dalla carica.

L’aumento dei limiti edittali, la previsione dell’interdizione e della rimozione possono rendere piuttosto “combattuta” la scelta (o la vocazione) di proporsi come esponente aziendale, ciò ancor di più se si guarda alle pronunce giurisprudenziali nei confronti di amministratori non esecutivi / indipendenti.

A tal proposito, di seguito si riportano taluni stralci tratti da sentenze della Cassazione[11], che restituiscono in maniera icastica le “aspettative” della magistratura giudicante nei confronti degli esponenti aziendali (aspettative, è ben rammentarlo, già maturate anteriormente a tutte le nuove previsioni sin qui commentate):

  • i consiglieri di amministrazione, ancorché privi di deleghe, sono tenuti, in qualità di membri dell’organo amministrativo, a vigilare sull’operato degli organi delegati e ad intervenire tempestivamente nel caso di riscontrate anomalie operative. Tale dovere di vigilanza e di intervento è particolarmente stringente in materia di organizzazione e governo societario delle banche;
  • gli amministratori non esecutivi devono possedere adeguata conoscenza del business bancario e, essendo in ogni caso compartecipi delle decisioni assunte in seno al Consiglio, hanno l’obbligo di contribuire a garantire un efficace governo dei rischi in tutte le aree di attività della banca, nonché di attivarsi in modo da poter esercitare efficacemente una funzione dialettica e di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi delegati;
  • in osservanza del potere-dovere di richiedere informazioni, ai consiglieri si impone l’attivazione di non predeterminate fonti conoscitive, le quali non possono ragionevolmente ridursi all’informazione in seno al Consiglio di Amministrazione.

4. Conclusioni

Le Linee Guida europee in materia di suitability degli esponenti aziendali bancari sono sorte, in larga misura, quale risposta (e auspicabilmente rimedio) ai fallimenti della governance bancaria, spesso alla base delle crisi e degli scandali che hanno segnato l’ultima decade dell’industria bancaria europea e mondiale.

In tale contesto, l’assioma su cui si sviluppano vuoi le Linee Guida BCE, vuoi quelle EBA/ESMA è che esponenti aziendali costitutivamente molto esperti e capaci, indipendenti mentalmente, che godono di buona reputazione e che possono dedicare molto tempo al proprio ufficio, favoriscano – caeteris paribus – una migliore governance: prerogativa essenziale alla realizzazione della sana e prudente gestione di ogni istituto creditizio e, quindi, dell’intera industria bancaria, con innegabili benefici per l’economia e la socialità tutta.

Se l’assioma risulta più che condivisibile, meno lo sono talune modalità attraverso le quali si prevede che l’assioma sarà concretamente realizzato, soprattutto laddove si pone mente all’eccessiva, quasi morbosa, volontà del regolatore europeo di disciplinare aspetti minimi e soft che per loro natura sfuggono a valutazioni oggettive.

Così, anche con l’intento di difendersi preventivamente dai possibili deteriori effetti dovuti, per eterogenesi dei fini, all’adverse selection e al regulatory overshooting, non possiamo che affidarci alle indubbie capacità dei nostri regolatori domestici, con l’auspicio che possano sapientemente tradurre e recepire nel nostro ordinamento quanto “strettamente necessario” ad affinare un framework normativo e regolamentare su queste materie già, in larga misura, sviluppato nel corso dell’ultimo lustro.

 


[1] BCE – “Guide to fit and proper assessment” – May 2017.

[2] Cfr. Direttiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013 sull’accesso all’attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento, Articolo 91, paragrafo 1.

[3] i.e Feed-back statement on consultation comments regarding the ECB Guide to fit and proper assessment. (ECB, May 2017)

[4] Fonte: “Banche, un consigliere su quattro non è in regola” di Valerio De Molli e Alfonso Brancati; pubblicato su Corriere Economia – Corriere della Sera, lunedì 6 marzo 2017.

[5] Cfr. Financial Stability Board, “Thematic review on Corporate Governance”, 28 Aprile 2017 (http://www.fsb.org/wp-content/uploads/Thematic-Review-on-Corporate-Governance.pdf)

[6] Da rilevare che, nelle more della pubblicazione finale, la versione ad oggi in vigore è ancora quella pubblicata nel novembre 2012.

[7] Sostanzialmente in linea con questa osservazione si è espressa anche la BCE, che conseguentemente ha ritenuto opportuno non ricomprendere all’interno delle proprie Linee Guida alcuna indicazione riguardo i “Key Function Holder”.

[8] Cfr. Circolare 285/2013, 1° aggiornamento del 6 maggio 2014, Titolo IV “Governo societario, controlli interni, gestione dei rischi”, Cap. 1 “Governo societario”.

[9] Cfr. S. Cassese, La nuova architettura finanziaria europea, in “Dal testo unico bancario all’Unione bancaria: tecniche normative e allocazione di poteri”, in “Quaderno di Ricerca Giuridica della Consulenza Legale alla Banca d’Italia”, marzo 2014

[10] Cfr. D.Lgs. 385/1993 (TUB), versione aggiornata al D.Lgs 21 aprile 2016, n.72. TITOLO VIII “Sanzioni” Artt. 130 – 145.

[11] Corte di Cassazione – Sentenze: n. 2737 del 5 febbraio 2013; n. 22848 del 9 novembre 2015.

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