1. Sono molte le sollecitazioni che pone la lettura della recente pronuncia con cui, per la prima volta, i giudici di Palazzo Spada (Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032)si occupano delle complesse operazioni di ristrutturazione del debito intraprese da molte amministrazioni locali italiane.
Pur non costituendo l’esito definitivo per la fattispecie specifica di cui si occupa – essa, infatti, rinvia, con separata ordinanza, allo svolgimento di una c.t.u. – la sentenza si esprime su questioni di sicuro interesse, da un lato ribadendo, in un ambito del tutto nuovo, convincimenti generali tanto consolidati quanto soggetti a critiche ricorrenti, dall’altro fornendo un chiaro indizio di come il giudice amministrativo intende approcciarsi al “fenomeno” derivati1.
2. La vicenda, che vede coinvolta la Provincia di Pisa, è, nei suoi lineamenti essenziali, abbastanza semplice. Viceversa, sono il contenuto e la disciplina dei rapporti negoziali intercorsi tra l’amministrazione e gli istituti di credito ad essere di non facile decifrazione.
Nel corso del 2007, mediante un’articolata procedura ad evidenza pubblica,svoltasi in più fasi, la Provincia di Pisa individua gli intermediari finanziari (due istituti, riuniti in una a.t.i.) cui affidare un’importante operazione di ristrutturazione del debito.
Le condizioni cui tale operazione avrebbe dovuto svolgersi sono, come si può immaginare, molto tecniche, soprattutto con riguardo alle diverse opzioni circa la possibilità di un’estinzione anticipata del debito e la necessità di rispettare gli obblighi di comunicazione e di informazione stabiliti dalla legge.
Tuttavia, l’elemento che qui merita considerazione è che tale operazione prevede, principalmente, l’emissione, alla scadenza dei mutui originari, di un prestito obbligazionario, con abbinamento di uno strumento derivato (un Interest Rate Swap) al fine di ammortizzare i possibili rischi collegati all’eventuale aumento dei tassi di interesse.
Ogni problema sorge con riferimento a questo abbinamento.
Infatti, nel 2009, la Provincia di Pisa, anche in considerazione degli esiti di un’apposita consulenza che la porta a conoscere realmente tutti i pericoli connessi alla propria esposizione debitoria, decide di annullare d’ufficio l’affidamento disposto nel 2007 a seguito della procedura ad evidenza pubblica. In particolare, per la Provincia di Pisa quell’affidamento dovrebbe considerarsi illegittimo sin dall’inizio.
Nell’interpretazione della Provincia, infatti, la legge (i.e. l’art. 41, legge n. 448/2001) prevede che le amministrazioni possano ricorrere alla figura negoziale in questione soltanto in condizioni di sostanziale convenienza economica, e quindi soltanto laddove il valore iniziale del derivato sia pari a zero2. Nel caso di specie, invece, tale valore era negativo, né le banche avevano offerto la differenza alla Provincia per riequilibrare il contratto.
Inoltre, per ricevere il finanziamento, la Provincia di Pisa si era obbligata, di fatto, a stipulare un tipo di contratto derivato in cui si sarebbe trovata a pagare un prezzo concretamente superiore a quello che gli intermediari avrebbero a suo nome incassato per la vendita del proprio debito (e ciò, quindi,in violazione dell’art. 3 della circolare del 27 maggio 2004, emanata dal Ministero dell’economia e delle finanze)3.
Tali circostanze, quindi, rivelavano che, nel silenzio degli intermediari finanziari, la Provincia aveva fatto ricorso, senza colpa, ad un’operazione negoziale che non le era consentita e che, pertanto, non solo si era rivelata in sé e per sé assai rischiosa, soprattutto in seguito all’esplosione della nota crisi finanziaria, ma che si era anche palesata, per l’ente pubblico, come strutturalmente inutilizzabile, poiché caratterizzata dall’esistenza di “costi impliciti” tali da impedire, alla stregua dell’assetto normativo applicabile, la stipulazione.
Come si sono difese le banche?
Esse hanno, naturalmente, impugnato il provvedimento di annullamento d’ufficio di fronte al TAR Toscana4, facendo valere l’assenza di un interesse pubblico concreto capace di giustificare l’azione in autotutela (a fronte dei rilevanti interessi privati e degli affidamenti fino a quel momento ingenerati), l’insufficienza della motivazione (soprattutto su questo profilo), la violazione delle garanzie partecipative previste dalla legge (ossia l’omessa comunicazione di avvio del procedimento relativo all’autotutela, con connessa impossibilità di interloquire), il difetto dell’istruttoria compiuta dall’amministrazione (che si è sic et simpliciter rimessa agli esiti di una consulenza privata su cui non vi sarebbe stato alcun contraddittorio), l’impossibilità di considerare effettivamente applicabili alla fattispecie de quo i riferimenti normativi richiamati dalla Provincia (ossia la legge n. 448/2001 e la circolare del 2004).
In quest’ultima direzione, segnatamente, le ricorrenti hanno evidenziato che, da un lato, tali riferimenti riguarderebbero solo mutui contratti dopo un certo termine (31 dicembre 1996) e non le operazioni di ristrutturazione di debiti già esistenti, dall’altro, che il derivato non rappresenta, giuridicamente, una passività (come ricorda anche la circolare ministeriale cit., proprio all’art. 3) e che, inoltre, il valore dell’operazione complessiva non può essere considerato un costo, bensì, semmai, una valorizzazione storicamente contingente del derivato stesso.
Le banche, poi, hanno rilevato anche un altro dato: in ogni caso gli effetti dell’autotutela non avrebbero mai potuto estendersi sui contratti medio tempore stipulati in esecuzione dell’operazione di ristrutturazione, contratti in relazione ai quali, in virtù di apposita clausola contrattuale, sussisteva la giurisdizione del giudice inglese5.
Il TAR Toscana (con due sentenze della Sez. I, rispettivamente 11 novembre 2010, n. 6579, e 27 gennaio 2011, n. 154) ha rigettato il ricorso, ma, sia pur dopo aver respinto la tesi relativa all’illegittimità dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione delle operazioni di ristrutturazione del debito, ha declinato la propria giurisdizione circa la questione relativa alla sorte del negozio stipulato sulla base di quell’affidamento6.
Le sentenze di primo grado sono state quindi appellate al Consiglio di Stato sia dalle banche, sia dalla Provincia di Pisa: le prime, al fine di ribadire l’illegittimità del ricorso all’autotutela; la seconda, al fine di sostenere che vi fosse la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche per ciò che concerne la sorte del negozio di cui l’affidamento annullato costituiva il necessario presupposto.
3. Una volta riuniti i ricorsi, la risoluzione dei problemi così sollevati viene impostata, dal Consiglio di Stato, nel modo seguente:
a) non c’è nulla di strano che l’amministrazione pubblica proceda all’annullamento d’ufficio di atti concernenti lo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica (si tratta, in effetti, di un indirizzo del tutto consolidato);
b) è vero che l’atto finale di questa procedura costituisce un vincolo assai significativo per l’amministrazione, ma è altrettanto vero che nulla esclude che questa possa tornare sui propri passi laddove constati di aver compiuto un atto illegittimo (anche questo assunto è parimenti consolidato);
c) nel caso di specie, infatti, l’annullamento dell’aggiudicazione consiste nella verifica sull’illegittimità originaria ed intrinseca, per così dire, della decisione di contrarre, in quanto relativa ad un negozio solo apparentemente corrispondente a quello previsto dalla legge;
d) non si tratta, quindi, di ammettere che l’amministrazione possa risolvere unilateralmente un contratto in presenza di un qualche vizio relativo alla formazione della volontà, bensì di riconoscere che sussiste il potere di riesaminare un provvedimento la cui adozione è stata determinata dall’assunzione di un quadro informativo del tutto incompleto circa la sussistenza dei requisiti ex lege previsti per la stipulazione di uno specifico contratto da parte dell’amministrazione;
e) di conseguenza, la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste sempre, sia perché non si riscontrano, in concreto, cause di nullità del provvedimento di secondo grado, sia perché non si discute dei contratti stipulati in seguito all’accordo di cui all’aggiudicazione, ma di quel medesimo accordo, sia, ancora, perché la previsione, per qui medesimi contratti, di un foro convenzionale (straniero) o non viene in gioco (perché non si discute, per l’appunto, dell’esecuzione di quei contratti) o comunque concerne diritti non disponibili e non è efficace (perché è relativa all’esercizio del potere di autotutela dell’amministrazione);
f) in definitiva, si tratta di verificare solo se il potere di annullamento d’ufficio è stato esercitato o meno correttamente, nel rispetto, cioè, delle garanzie procedimentali prescritte dalla legge e di quanto previsto in ordine ai suoi presupposti specifici;
g) a tale riguardo, la garanzia di partecipazione sarebbe stata materialmente soddisfatta e, quanto ai presupposti per l’autotutela, l’interesse pubblico concreto e il decorso di un termine non troppo lungo dal provvedimento da annullare sarebbero stati verificati puntualmente; l’unico aspetto su cui si deve ricorrere ad una c.t.u. è la valutazione circa la sussistenza effettiva, all’origine della decisione della p.a. di ristrutturare il debito nel modo poi seguito, della situazione di squilibrio negoziale che non consentiva alla p.a. stessa di mettere mano a quella medesima decisione7.
3.1. I punti che meritano una qualche riflessione – sia pur nelle forme sintetiche di un rapido commento – sono quelli esposti sub lett. c-d), da un lato, e sub lett. e), dall’altro.
Il primo punto, per vero, concerne il tema della qualificazione della fattispecie e della difficoltà di “trattare” il modo con il quale l’amministrazione provinciale si è discostata dal proprio precedente avviso e, con ciò, dalla decisione di contrarre uno specifico negozio.
Si tratta di tema davvero decisivo, poiché dal metodo con cui lo si affronta possono discendere, a cascata, conseguenze notevoli.La lettura del Consiglio di Stato si muove, infatti, su di un crinale molto scivoloso.
Da un lato è inequivocabile e difficilmente contestabile l’affermazione sulla praticabilità generale del potere di annullamento d’ufficio in presenza di una decisione minata sin dall’inizio da profili di illegittimità.
Non si tratta soltanto di un assunto, si ripete, “consolidato”; si tratta dell’espressione, nella materia dei procedimenti ad evidenza pubblica, di un principio generale che la stessa legge sul procedimento amministrativo accoglie allorché, all’art. 21 nonies prevede e disciplina quel potere, e che, laddove sano coinvolti interessi di natura patrimoniale, è vieppiù rafforzato (come ha ricordato la Provincia di Pisa) da quanto previsto dall’art. 1, comma 136, prima parte, della legge finanziaria per il 2005 (legge n. 311/2004; tale disposizione prevede: “Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso”).
Dall’altro lato, però, è evidenteche, anche limitandosi alla ricostruzione offerta nella motivazione della sentenza, l’illegittimità concernente l’accessibilità, da parte dell’amministrazione, di un tipo negoziale ben preciso sia stata determinata da uno dei più classici errori in cui può incorrere il contraente che si accosta a quel medesimo tipo negoziale, ossia dalla falsa,o quanto meno parziale, rappresentazione circa le condizioni del rischio cui sarebbeandato incappato in esecuzione del contratto.
Anzi, si potrebbe agevolmente addurre anche un vizio più grave, poiché alla ricorrenza di una fattispecie analoga il giudice ordinario ha addirittura riscontrato la pacifica sussistenza della nullità del contratto per insussistenza della causa in concreto (vizio sussistente proprio per la strutturale ed originaria condizione di disequilibrio contrattuale, condizione non accessibile per gli enti pubblici)8.
Quale prospettiva, tra le due, deve prevalere?
Come si è velocemente riassunto, il giudice amministrativo ha ritenuto che, nel caso di specie, dovesse accogliersi la prima lettura, poiché le lacune dell’istruttoria svolta in sede di decisione sulla stipulazione del contratto, specialmente in quanto indotte da un erroneo e fuorviante comportamento della controparte, hanno condotto l’amministrazione a violare la legge.
In altri termini – e posto che, come è noto, per l’amministrazione non vale il principio per il quale “tutto ciò che non è vietato è permesso”, bensì quello, del tutto diverso, per cui “è consentito solo ciò che è positivamente prescritto” – il Consiglio di Stato ha privilegiato la circostanza che l’errore in cui la Provincia di Pisa è caduta non è solo alla base di una scorretta o inesatta valutazione sui rischi inerenti ad un certo negozio, bensì è stato il veicolo per ritenere, impropriamente, praticabile l’esercizio di un potere contrattuale che l’amministrazione, a quelle condizioni, non avrebbe potuto attivare.
A tale riguardo, un passaggio della motivazione è assai sintomatico: “il potere di autotutela culminato nella ricordata determinazione dirigenziale non è stato esercitato per sottrarsi puramente e semplicemente ad un contratto economicamente squilibrato, quanto piuttosto a causa della mancata corretta valutazione della convenienza economica che legittimava l’operazione di ristrutturazione del debito, ai sensi dell’articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, e che, come tale, non rientrava nella ‘causa’ del contratto di swap, costituendone piuttosto il presupposto logico – giuridico”9.
Del resto, la convenienza economica cui allude il Consiglio di Stato non è assunta come una nozione di carattere gius-economico capace di condurre, a certe condizioni, alla fine di un rapporto negoziale, bensì come situazione definita dalla legge come presupposto per consentire all’amministrazione di negoziare specifiche operazioni di ristrutturazione del proprio debito.
3.2. Non meno delicata è la statuizione relativa alla giurisdizione, se non altro per il fatto che essa rischia di rimettere ulteriormente in moto una dialettica – invero mai sopita: quella tra Consiglio di Stato e Corte di cassazione – che è assai forte per diverse ma convergenti ragioni.
In primo luogo, è noto il dissidio che da tempo esiste, tra i giudici di Palazzo Spada e le Sezioni Unite del Supremo Collegio, in merito alla definizione del rapporto tra annullamento dell’aggiudicazione e regime del contratto originariamente stipulato sulla base della stessa10.
Nella pronuncia in commento, il Consiglio di Stato ribadisce un convincimento già espresso in altra sede11 e diverso, invece, da quello accolto dal TAR Toscana nella sentenza di primo grado12: ciò, quindi, non stupisce.
Per il Consiglio di Stato, infatti, “in virtù della stretta consequenzialità tra l’aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l’annullamento giurisdizionale ovvero l’annullamento a seguito di autotutela della procedura amministrativa comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti (…), con attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”13.
Vi sono, però, alcune precisazioni aggiuntive.
Come si è visto, per il giudice amministrativo la giurisdizione sul rapporto negoziale non si radica solo per il fatto che il giudizio sull’automatica caducazione del contratto non può che collegarsi al giudizio sull’annullamento dell’atto che ne costituisce l’inevitabile e necessario presupposto, così come avrebbero riconosciuto, sia pur con importanti innovazioni, anche le modifiche introdotte espressamente nell’ordinamento sia in seguito alla trasposizione nell’ordinamento interno, in materia di appalti, della “Direttiva ricorsi” 2007/66/CE (cfr. il d.lgs. n. 53/2010, che ha modificato, tra l’altro, gli artt. 244 ss. del Codice dei contratti, d.lgs. n. 163/2006), sia in seguito all’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104/2010), con riaffermazione di queste specifiche modifiche e, con esse, della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine al potere di dichiarare l’inefficacia del contratto (v. agli artt. 122 e 133, comma 1, lett. e, n. 1)14.
In discussione, a ben vedere, è anche la giurisdizione sul provvedimento di annullamento in autotutela, che, come si è visto nel precedente paragrafo, assume in apparenza le sembianze di un mero atto di gestione di una relazione convenzionale, di natura privatistica, emergente, ad un certo punto, come del tutto “s-conveniente”.
Anche su questi profili lo scontro tra Cassazione e Consiglio di Stato ha avuto modo di palesarsi. Ed anche a tal proposito il secondo segue un’impostazione che sovente è stata misconosciuta dalla prima15.
Per il Consiglio di Stato, infatti, si tratta di ribadire con forza il principio, molto noto, per il quale il potere di autotutela si radica, innanzitutto, sull’esigenza che la legalità sia rispettata, e quindi sull’esigenza che la p.a. agisca se, quandoe, soprattutto,come prescritto dalla legge. Sicché, laddove l’amministrazione si faccia forte delle prerogative che, in proposito, la legge le assegna, la giurisdizione resta al giudice amministrativo16.
Conclusivamente, per il giudice amministrativo, negare che un potere possa essere esercitato in concreto significa ribadirne, come si è detto, l’illegittimità.Le valutazioni, cioè, che ne caratterizzano l’esercizio, all’interno della funzione che comunque l’amministrazione detiene, attengono all’esercizio di questa medesima funzione.
In questa cornice, quindi, un’amministrazione ha agito non legittimamente; essa può, a tutela dell’interesse pubblico, tornare sui propri passi, non tanto per la constatazione sopravvenuta di una generica, sia pur perniciosa, “non convenienza economica”, bensì per l’accertamento di un’originaria ed errata valutazione dei presupposti concreti per riuscire ad accedere ad una determinata figura negoziale, che presuppone che sia garantito, in fase genetica, un determinato equilibrio tra le parti.
L’attinenza delle valutazioni che l’amministrazione ha compiuto alla sfera della funzione pubblica consente, così, sia di legittimare il ricorso all’autotutela, sia di riaffermare la priorità della giurisdizione amministrativa, anche con riferimento alla supposta esistenza di valide clausole compromissorie: il potere della p.a. non è “disponibile”; pertanto la giurisdizione italiana, eventualmente fuori gioco in ordine alla determinazione di tutte le conseguenze negoziali che avrebbe originato un contratto “che alla p.a. è consentito” (sia pur economicamente svantaggioso), torna attuale e viene in tal senso riaffermata.
Si noti, peraltro, che il richiamo, effettuato dalla stessa Provincia di Pisa, e sopra già ricordato, al comma 136 dell’art. 1 della legge finanziaria per il 2005 costituisce un’importante specificazione, poiché l’annullamento d’ufficio non lascia le banche del tutto esposte ai rischi derivanti dal venir meno del vincolo negoziale. Quella disposizione, nella sua seconda parte, obbliga l’amministrazione a predisporre un indennizzo (“L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”).
Non di risarcimento, quindi, si può parlare; nonostante ciò, l’esercizio, sia pur legittimo, dei poteri di autotutela non chiude la questione delle pretese avanzabili da parte delle controparti private.
4. In questo quadro, poi, restada comprendere quale possa essere il possibile esito dei giudizi che si stanno comunque svolgendo di fronte al giudice inglese e che hanno ad oggetto, in senso lato, la medesima vicenda, ossia le sorti dei contratti stipulati sulla base del negozio di cui alla pronuncia in commento, convenuto, a sua volta, su di atti illegittimi e annullati d’ufficio.
Altrimenti detta, la questione che ci si può porre, ora come ora, è la seguente: la sentenza del Consiglio di Stato – in attesa di comprendere quale sarà l’eventuale sentenza della Suprema Corte, nell’ipotesi in cui venisse adita dalle banche per contestare la giurisdizione italiana – è del tutto indifferente al giudice inglese?
Da questo punto di vista, sia consentito osservare che non è così facile discutere sull’applicabilità, o meno, della disciplina comunitaria in tema di circolazione delle decisioni in materia civile o commerciale, ossia del regolamento n. 44/2001. Si può provare, tuttavia, a ragionare come segue.
Laddove il Consiglio di Stato si pronunciasse sulla sorte del contratto (cosa che potrà fare, a ben vedere, in esito al giudizio di annullamento, solo con una seconda sentenza, allo stato non adottata), è difficile negare, in prima approssimazione, che quella statuizione, sia pur adottata da un giudice amministrativo, sia qualificabile come rientrante nell’ambito oggettivo di applicazione della normativa sopranazionale.
L’art. 1.1. del regolamento cit. pare, sul punto, molto chiaro: “Il presente regolamento si applica in materia civile e commerciale, indipendentemente dalla natura dell’organo giurisdizionale”.
Per quanto riguarda, invece, la prima sentenza, ossia proprio quella in commento, e cioè quella sulla giurisdizione e sulla “non disponibilità” del potere amministrativo, si dovrebbe teoricamente seguire, nel quadro normativo da ultimo riferito, sia la specificazione, se si vuole generica, che l’art. 1.1. cit. pone in chiusura (“Esso non concerne, in particolare, la materia fiscale, doganale ed amministrativa.”), sia la regola ex art. 22, n. 2, del regolamento cit., alla stregua della quale “hanno competenza esclusiva: (…) in materia di validità, nullità o scioglimento delle società o persone giuridiche, aventi la sede nel territorio di uno Stato membro, o riguardo alla validità delle decisioni dei rispettivi organi, i giudici di detto Stato membro”.
Le cose, tuttavia, non sono così semplici, poiché i giudici inglesi hanno già negato la rilevanza di quest’ultima regola e perché anche la Corte di giustizia (Sez. III, 12 maggio 2011, in causa C-144/10, Berliner Verkehrsbetriebe-BVG) avrebbe confermato la loro interpretazione: la cognizione dei profili di legittimità dell’azione degli organi del contraente pubblico è questione solo incidentale, che non legittima la sospensione obbligatoria dei giudizi e che non impedisce agli organi giurisdizionali investiti della cognizione delle vicende contrattuali di esaminarne i relativi profili17.
Il Consiglio di Stato, in verità, non è inconsapevole di tale profilo.
Esso sfugge apertamente a questa argomentazione (ancora una volta) con la tesi già sopra esposta: sul potere pubblico non può decidere un giudice diverso da quello italiano; difatti, la tesi sostenuta dalla Corte di giustizia (e dai giudici inglesi) dovrebbe valere solo laddove la validità degli atti presupposti alla stipula del contratto si traduca in un’eccezione di difetto di giurisdizione volta a sottrarsi ad un giudizio in cui si verta sull’inadempimento contrattuale e non, invece, in un giudizio in cui si discuta circa il potere dell’organo pubblico, in concreto, di agire mettendo in atto una determinata operazione negoziale.
È scorretta questa prospettiva?
Forse no, salvo precisare che la sua ratio risiede nella possibilità di individuare un effettivo rapporto di pregiudizialità tra l’azione imperativa dell’amministrazione, che conduce all’annullamento dell’affidamento della ristrutturazione del debito, e la questione del contratto che a tal fine è stato successivamente negoziato.
In caso positivo, la valutazione sulla legittimità di quell’azione non è solo incidentale; il giudice inglese dovrà tenerne conto necessariamente. In caso negativo, questo giudice potrà discostarsene o, semplicemente, ignorarla, potendo estendere la propria cognizione ad ogni profilo concretamente rilevante.
Il Consiglio di Stato, come si è detto, opta per la prima alternativa, e ciò è coerente, come si è detto,anche con le più recenti acquisizioni della giurisprudenza amministrativa in tema di rapporto tra annullamento dell’aggiudicazione ed efficacia del contratto stipulato sulla base di essa.
Si osservi, sul punto, che, come è stato puntualmente ricordato, i giudici inglesi non hanno accolto questa impostazione per il fatto che essi avevano ricostruito direttamente quale fosse, in merito a tale problema, il riparto di giurisdizione italiano, accedendo alla tesi fino a quel momento sostenuta anche dalla Corte di cassazione18. Come si è detto, invece, il Consiglio di Stato ha avuto modo di ribadire, nuovamente ed autorevolmente, il proprio diverso avviso.
1 La letteratura sul tema è molto ampia. Nell’ambito delle riflessioni più propriamente giuridiche, sia consentito rinviare al volume F. Cortese, F. Sartori (a cura di), Finanza derivata, mercati e investitori, Pisa, 2010.
2 Che questa fosse la “filosofia” sottesa dalla normativa in esame è conclusione che costituisce il frutto di un’operazione ermeneutica, legata, come tale, al tenore della disposizione ora ricordata. L’art. 41 cit., infatti, al comma 1, chiariva che le operazioni di ristrutturazione erano dirette allo scopo di “contenere il costo dell’indebitamento”.
3 Più precisamente, al momento della stipula del derivato, “il valore del cap era inferiore a quello del floor, ovvero (…) il premio che la Provincia avrebbe dovuto pagare, e che implicitamente ha pagato, per l’acquisto del cap, era inferiore al premio che la Provincia avrebbe dovuto incassare a fronte della vendita del floor” (così riassume il Consiglio di Stato, al punto I.4. della motivazione). In sostanza, la Provincia aveva stipulato un derivato con un’opzione cd. collar. In questo modo, cioè, l’amministrazione aveva acquistato contestualmente un’opzione cap (che pone un tetto massimo alla variabilità del tasso di riferimento: in base a tale opzione l’amministrazione avrebbe dovuto pagare un premio per acquisire il diritto a ricevere la somma differenziale tra l’Euribor e un livello di tasso di interesse predefinito, per l’appunto definito tasso c.d. cap) e un’opzione c.d. floor (che stabilisce, cioè, un valore minimo): in tal modo si sarebbero potute contenere le oscillazioni dell’Euribor all’interno del corridoio delimitato dal cap e dal floor. Qundi, se l’Euribor fosse risultato superiore al livello predeterminato di cap, l’ente avrebbe ricevuto il differenziale dalla controparte; se l’Euribor, viceversa, fosse risultato inferiore al livello stabilito per il floor, l’amministrazione avrebbe dovuto versare il differenziale alla controparte. All’interno del corridoio, invece, l’ente sarebbe stato obbligato ad accettare l’Euribor. Vero è, però, che, nel caso di specie, il cap era inferiore al floor, con materiale distorsione dell’equilibrio contrattuale, poiché il prezzo del cap risultava inferiore al premio connesso al floor.
4 In realtà, i provvedimenti impugnati sono stati molteplici, giacché alla complessità, in più fasi, della vicenda relativa all’aggiudicazione originaria della ristrutturazione del debito è seguita la complessità, in più atti, dell’attività di riesame culminata con l’annullamento d’ufficio.
5 Per inciso, dinanzi al giudice inglese l’inadempimento contrattuale della Provincia di Pisa è stato poi azionato, analogamente a quanto accaduto per molti altri enti pubblici, non solo italiani. Di queste vicende riferiscono in dettaglio C. Consolo, M. Stella, L’avventuroso spirito del celebre Morgan non affonda ai Carabi… è vivo e imperversa nell’Europa continentale con la vendita dei credit default swaps agli enti pubblici locali, in Corriere giur., 2011, 1066 ss., in part. 1073. Su questi aspetti si tornerà meglio infra.
6 La seconda sentenza concerne la causa che, nel frattempo, la Provincia di Pisa aveva comunque instaurato, di fronte allo stesso TAR, per ottenere la dichiarazione di inefficacia del negozio stipulato sulla base del provvedimento di affidamento poi annullato in autotutela; in essa in TAR non ha fatto altro che prendere atto di quanto precisato nella prima, confermando la propria tesi sulla giurisdizione dell’A.G.O. Il testo di entrambe le pronunce è reperibile in Dialoghi del Diritto, dell’Avvocatura, della Giurisdizione, n. 1/2011, 41 ss., con nota di M. Romeo, Annullamento in autotutela delle procedure di individuazione degli intermediari finanziari ed effetto caducante (la rivista in questione è anche liberamente disponibile on line al seguente indirizzo: http://www.dialoghi.eu/pdf/dialoghi_2011-1.pdf).
7 A completezza di questo quadro, occorre rammentare che la c.t.u. in questione ha subito incontrato alcune difficoltà, come è già stato prontamente segnalato in questo stesso Portale: http://www.dirittobancario.it/news/finanza/provincia-di-pisa-e-banche-dexia-depfa-prodotti-finanziari-derivati-conflitto-di-intere.
8 V. Tribunale di Milano, 14 aprile 2011, n. 5118, in questo stesso Portale, con un commento di F. Cocchi, Enti locali e strumenti finanziari derivati: l’MTM iniziale negativo comporta la nullità del contratto per vizio di causa in concreto: http://www.dirittobancario.it/giurisprudenza/avv-francesco-cocchi/enti-locali-e-strumenti-finanziari-derivati-lmtm-iniziale-negati.
9 Cfr. il punto VI.1.3.2. della motivazione.
10 I riferimenti, in proposito, potrebbero essere innumerevoli. Per una recente e sintetica (oltre che critica) ricostruzione dei diversi orientamenti e delle loro rispettive “ragioni”, fino ai recentissimi sviluppi normativi (di cui si dirà subito infra) v. M. Fracanzani, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto nel nuovo processo amministrativo: dall’onere di impugnazione alla pronuncia di inefficacia, in Il Diritto della Regione, 2010, 37 ss.
11 V., recentemente, Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2011, n. 11, disponibile on line al Sito istituzionale del Consiglio di Stato (www.giustizia-amministrativa.it) oppure presso la Rivista Federalismi.it(http://federalismi.it).
12 Cfr. supra a nt. 6.
13 V., testualmente, al punto VI.1.5.1. della motivazione. Sul tema v. anche le note (espresse peraltro a margine di una sentenza dell’A.G.O.) di P. Patrito, Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia del contratto d’appalto: strumenti di tutela dell’originario aggiudicatario-contraente, prima e dopo il recepimento della Direttiva ricorsi, in Resp. civ. prev., 2011, 1616 ss.
14 In argomento v. E. Sticchi Damiani, Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2011, 240 ss.
15 V., sul punto, le osservazioni di A. Cassatella, Ritiro di sovvenzioni e riparto di giurisdizione: le Sezioni Unite indicano la via… senza poi seguirla (commento a Cass. civ., Sezioni Unite, 19 maggio 2008, n. 12641), in Diritto e Formazione, 2008, 406 ss.
16 Non è così, invece, per la Cassazione, che riconosce il pieno dispiegarsi delle prerogative dell’autotutela soltanto prima della stipulazione del contratto: cfr., da ultimo, Cass. civ., Sezioni unite, 11 gennaio 2011, n. 391, liberamente consultabile anche on line: http://www.altalex.com/index.php?idnot=51526. Questa è la massima:
17 Cfr. C. Consolo, M. Stella, L’avventuroso spirito del celebre Morgan, cit., 1071 ss.
18 Il punto è evidenziato sempre da C. Consolo, M. Stella, L’avventuroso spirito del celebre Morgan, cit., 1073, in part. a nt. 18.
