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Attualità

Decreto Rilancio: le novità su sottoscrizione e comunicazioni semplificate di contratti finanziari e assicurativi

25 Maggio 2020

Avv. Mario Zanin e Dott. Enrico Maria Scavone, PwC TLS Avvocati e Commercialisti

Di cosa si parla in questo articolo

Il recentissimo decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (“Decreto Rilancio”), introduce all’art. 33 modalità semplificate per la sottoscrizione di contratti aventi ad oggetto la prestazione dei servizi di investimento, di adesione ad organismi di investimento collettivo del risparmio (OICR) e assicurativi, nonché per la consegna delle relative documentazioni contrattuali ed informative[1].

In particolare, a seguito dell’introduzione di semplificazioni per la sottoscrizione di contratti bancari e di credito con la clientela al dettaglio attraverso l’art. 4, decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23 (“Decreto Liquidità”), le associazioni di categoria Assogestioni e Assoreti, con lettera congiunta del 10 aprile 2020 indirizzata al Ministero dell’Economia e delle Finanze ed a Consob, avevano chiesto l’adozione di misure analoghe per la sottoscrizione di contratti di investimento e OICR, oltre che per le relative comunicazioni nei confronti degli investitori[2].

Le disposizioni in questione (tanto quelle del Decreto Liquidità, quanto quelle del Decreto Rilancio) tengono conto delle difficoltà operative che derivano dalle limitazioni imposte dalle misure adottate per far fronte alla situazione di emergenza conseguente all’epidemia in corso. In tale contesto, al fine di contenere gli effetti della situazione emergenziale sull’accesso ai servizi finanziari ed assicurativi e sull’operatività degli intermediari e delle imprese di assicurazione, la soluzione adottata dal legislatore ha l’obiettivo di consentire, in via eccezionale, l’utilizzo di strumenti maggiormente pratici e diffusi tra la clientela per la conclusione dei contratti e la gestione dei relativi rapporti, con il rispetto di formalità più agevoli rispetto a quelle ordinariamente previste. Si facilita e si garantisce, dunque, ad una platea quanto più possibilmente ampia di clienti di continuare ad usufruire dei suddetti servizi, risultando sufficiente disporre di un accesso ad internet e di un indirizzo e-mail.

Lo scopo dichiarato è quello di conferire certezza giuridica alle relazioni concluse durante il periodo emergenziale attraverso gli strumenti di comunicazione di più diffuso utilizzo, eliminando il rischio che i relativi contratti risultino affetti da nullità e assicurando agli stessi adeguata efficacia probatoria[3].

Di seguito si rappresentano i contenuti della disposizione in commento ed i possibili impatti per gli operatori interessati.

1. Le modalità semplificate

Innanzitutto, come esplicitato nella Relazione Illustrativa al Decreto Rilancio, la disposizione in commento ha carattere eccezionale e temporaneo, in quanto riferibile ai contratti, e alla relativa documentazione informativa, conclusi nel periodo intercorrente tra l’entrata in vigore del Decreto (19 maggio 2020)[4] ed il termine dello stato di emergenza ad oggi fissato al 31 luglio 2020, così come stabilito dalla Delibera del Consiglio dei Ministri 31 gennaio 2020.

Inoltre, come anticipato, la disposizione è formulata sulla falsariga dell’art. 4, Decreto Liquidità, quest’ultimo volto ad agevolare la conclusione di contratti bancari e di credito con la clientela al dettaglio[5]. A differenza dell’art. 4, Decreto Liquidità, l’art. 33, Decreto Rilancio, non fa alcuna distinzione tra tipologie di clientela, applicandosi dunque ai contratti sottoscritti da tutte le categorie di clienti, inclusi, dunque, i clienti professionali e non solo quelli al dettaglio nell’ambito, in questo caso, della “classificazione MiFID”[6].

1.1. La sottoscrizione

Il comma 1 dell’art. 33, Decreto Rilancio – che fa espressamente salva l’ipotesi di sottoscrizione dei contratti tramite tecniche di comunicazione a distanza regolata dalle pertinenti disposizioni – prevede che, in deroga all’art. 20, comma 1-bis, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (“Codice dell’Amministrazione Digitale”), il consenso prestato dal cliente mediante posta elettronica ordinaria (: non certificata) o altro strumento idoneo, è pienamente valido ai fini della forma scritta richiesta dall’art. 23 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (“TUF”) ed ha l’efficacia probatoria di cui all’articolo 2702 cod. civ.

La comunicazione del consenso in questione, tuttavia, dovrà necessariamente:

  1. essere accompagnata da copia di un documento di riconoscimento del contraente in corso di validità;
  2. fare riferimento ad un contratto identificabile in modo certo;
  3. essere opportunamente conservata, unitamente al contratto medesimo, con modalità tali da garantirne sicurezza, integrità e immodificabilità.

In conclusione sul punto, il c.d. “contratto-quadro” relativo alla prestazione dei servizi di investimento può essere validamente concluso – in via temporanea ed eccezionale – anche mediante tecniche di comunicazione a distanza senza necessità di apposizione da parte del cliente della firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, ovvero dell’identificazione informatica con le modalità previste ai sensi della menzionata norma del Codice dell’Amministrazione Digitale, essendo sufficiente l’espressione del consenso mediante un indirizzo di posta elettronica ordinaria o altro strumento idoneo, purché ricorrano le altre condizioni sopra indicate. Altresì è garantita l’efficacia probatoria di cui all’articolo 2702 cod. civ.

Ulteriormente, il medesimo comma 1 dell’art. 33 prevede che il cliente possa validamente aderire, mediante le modalità semplificate sopra descritte, ad offerte al pubblico di prodotti e strumenti finanziari e sottoscrivere quote e azioni di OICR ai sensi delle disposizioni di attuazione degli articoli 95 e 98-quater, TUF[7]. L’adesione alle offerte al pubblico di prodotti finanziari non necessita della forma scritta ad substantiam oad probationem, salva la sottoscrizione in forma scritta del sopramenzionato contratto-quadro con l’eventuale intermediario distributore. La normativa secondaria prevede all’art. 34-quinquies, Regolamento emittenti adottato da Consob con delibera n. 11971 del 14 maggio 1999 (“Regolamento Emittenti”), che l’adesione alle offerte in questione possa avvenire mediante la sottoscrizione, anche telematica, dell’apposito modulo o con altre modalità equivalenti indicate nel prospetto informativo.

In tale contesto normativo, la disposizione del comma 1 dell’art. 33 introduce la possibilità di aderire a tali offerte secondo le modalità semplificate sopra descritte, anche senza la sottoscrizione telematica o le altre modalità equivalenti indicate nel prospetto informativo.

1.2. L’esercizio dei diritti derivanti dal contratto e la consegna della documentazione

Sempre il comma 1 dell’art. 33, Decreto Rilancio, prevede che, fino al termine dello stato di emergenza, il cliente possa usare il medesimo strumento impiegato per prestare il consenso al contratto (posta elettronica ordinaria o altro strumento idoneo) anche per esercitare i diritti previsti dalla legge o dal contratto stesso, incluso, ove applicabile, il diritto di recesso.

La medesima disposizione prevede, inoltre, che l’obbligo di consegna di copia del contratto[8] e della documentazione informativa obbligatoria possa essere soddisfatto anche mediante la messa a disposizione del cliente su “supporto durevole”[9](a titolo esemplificativo, messa a disposizione nell’eventuale home-banking del cliente o invio come allegato a e-mail). Al riguardo, la disposizione in commento si differenzia rispetto al tenore dell’art. 4, Decreto Liquidità, che prevede la messa a disposizione al cliente del solo esemplare del contratto[10].

Infine, vi è l’obbligo di consegnare, comunque, al cliente copia del contratto e della documentazione informativa obbligatoria alla prima occasione utile una volta cessato lo stato di emergenza. Anche al riguardo, la disposizione si differenzia rispetto al tenore dell’art. 4, Decreto Liquidità, in particolare per il fatto di prevedere l’obbligo di consegna in questione anche con riferimento alla documentazione informativa obbligatoria.

2. I contratti assicurativi

Con riferimento ai contratti assicurativi, il comma 2 dell’art. 33, Decreto Rilancio, estende l’applicazione della disciplina di cui al precedente comma 1 “altresì, ai fini dell’articolo 165 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, e dell’articolo 1888 del codice civile”[11]. Al riguardo, si precisa che non sono rinvenibili ulteriori precisazioni nell’ambito della Relazione Illustrativa. Con ogni probabilità ciò è dipeso dal fatto che l’estensione delle modalità semplificate ai contratti di assicurazione è stata frutto di un’integrazione della disposizione intervenuta in ultima battuta.

Il legislatore ha, quindi, scelto di estendere sic et simpliciter le regole semplificate dettate per i contratti bancari e finanziari a quelli assicurativi. Ciò sul presupposto che una siffatta estensione non richiedesse alcun adattamento alle peculiarità di questi ultimi. È quindi possibile che emergano difficoltà interpretative che, tuttavia, non è possibile indagare in questa sede.

3. Prime considerazioni conclusive

Sul presupposto dell’individuazione del settore finanziario come “chiave” per garantire a cittadini ed imprese il perseguimento dei propri interessi nel contesto emergenziale che si sta attraversando, la disposizione in commento ha il merito di agevolare la conclusione di alcune tipologie contrattuali e forme d’investimento, favorendo la stipula di nuovi contratti ed operazioni investitorie attraverso modalità semplificate di scambio del consenso e di informativa e garantendo la continuità nell’accesso a servizi e prodotti da parte di investitori.

Attesa l’oggettiva difficoltà di incontrare fisicamente i clienti, al fine di contenere gli effetti dell’emergenza epidemiologica in corso sull’operatività degli intermediari e delle imprese di assicurazione, investitori e contraenti potranno concludere – in via temporanea ed eccezionale – contratti ed investimenti mediate l’invio di una semplice e-mail, nel rispetto delle condizioni sopra indicate, e continuare a usare la stessa modalità di comunicazione per esercitare i propri diritti connessi al contratto ed ottenere le relative informative.

L’operatività in commento esige tuttavia l’adozione di specifiche cautele e attenzioni da parte degli intermediari, attesa soprattutto la “sensibilità” del tema della validità dei contratti attinenti all’ambito dei servizi di investimento, per i quali è prevista la forma scritta ad substantiam. Si pensi all’adozione di idonei sistemi procedurali ed informatici per l’archiviazione di tutte le comunicazioni e documentazioni relative all’operatività[12], al fine di scongiurare possibili rischi legali dovuti al fatto che la nullità rappresenta la sanzione civilistica più rigida, che travolge gli effetti giuridici del contratto ex tunc e senza possibilità di sanatoria mediante atti successivi.

Da ultimo, anche al fine garantire il rispetto dell’obbligo generale di comportarsi secondo diligenza, correttezza e trasparenza nel miglior interesse di investitori e contraenti, è opportuno per gli intermediari ed imprese di assicurazione illustrare adeguatamente al (potenziale) cliente le modalità semplificate attraverso cui è possibile prestare il consenso ed ottenere la documentazione contrattuale ed informativa, assicurandosi che sia da esso compreso ed accettato l’utilizzo di tali modalità; è altresì opportuno fornire al cliente adeguata comunicazione in merito all’esercizio dei suoi diritti, fra cui quello di ricevere la documentazione rilevante alla “prima occasione utile” successiva al termine dello stato di emergenza, nonché quello di poter recedere utilizzando il medesimo strumento impiegato per esprimere il consenso.

 


[1] La disposizione prevede che:

1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 4 del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23, per i contratti bancari, ai fini dell’articolo 23 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e delle disposizioni di attuazione degli articoli 95 e 98-quater del medesimo decreto legislativo n. 58 del 1998, fatte salve le previsioni sulle tecniche di conclusione dei contratti mediante strumenti informativi o telematici, i contratti conclusi nel periodo compreso tra la data di entrata in vigore del presente decreto ed il termine dello stato di emergenza deliberato dal Consiglio dei ministri in data 31 gennaio 2020 soddisfano il requisito e hanno l’efficacia di cui all’articolo 20, comma 1-bis, primo periodo, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, anche se il cliente esprime il proprio consenso mediante il proprio indirizzo di posta elettronica non certificata o con altro strumento idoneo, a condizione che questi siano accompagnati da copia di un documento di riconoscimento in corso di validità del contraente, facciano riferimento ad un contratto identificabile in modo certo e siano conservati insieme al contratto medesimo con modalità tali da garantirne la sicurezza, l’integrità e l’immodificabilità. Il requisito della consegna di copia del contratto e della documentazione informativa obbligatoria è soddisfatto anche mediante la messa a disposizione del cliente di copia del testo del contratto e della documentazione informativa obbligatoria su supporto durevole; l’intermediario consegna al cliente copia del contratto e della documentazione informativa obbligatoria alla prima occasione utile successiva al termine dello stato di emergenza. Fino al termine dello stato di emergenza deliberato dal Consiglio dei ministri in data 31 gennaio 2020, il cliente può usare il medesimo strumento impiegato per esprimere il consenso al contratto anche per esercitare i diritti previsti dalla legge o dal contratto stesso.

2. La disciplina di cui al comma 1 si applica, altresì, ai fini dell’articolo 165 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, e dell’articolo 1888 del codice civile.”.

[2] Cfr. “Covid-19, lettera congiunta Assogestioni-Assoreti”, disponibile al link

https://www.assogestioni.it/articolo/covid-19-lettera-congiunta-assogestioni-assoreti; cfr. inoltre “DL Rilancio, investire in fondi ora è più semplice” disponibile al link https://www.assogestioni.it/articolo/dl-rilancio-investire-in-fondi-ora-e-piu-semplice.

[3] Cfr. Relazione Illustrativa al Decreto Rilancio, art. 33.

[4] Cfr. art. 266, Decreto Rilancio.

[5] Per un approfondimento, B. Bonfanti, La stipulazione dei contratti bancari via e-mail. A proposito dell’art. 4 del «decreto liquidità»,disponibile al link http://www.dirittobancario.it/news/contratti/la-stipulazione-dei-contratti-bancari-e-mail-proposito-dell-art-4-del-decreto-liquidita.

[6] Cfr. Relazione Illustrativa al Decreto Rilancio, art. 33: “Tale disciplina – che si applica ai rapporti contrattuali relativi a tutte le categorie di clienti – opera principalmente nell’interesse della clientela al dettaglio, potenzialmente più esposta alle limitazioni imposte dalla crisi nell’accesso ai servizi finanziari, in quanto non sempre in possesso delle dotazioni e strumentazioni informatiche e telematiche necessarie alla conclusione a distanza dei relativi contratti”.

[7] Norme che affidano a Consob il potere di emanare disposizioni di attuazione in materia di offerta al pubblico di, rispettivamente: strumenti finanziari comunitari e prodotti finanziari diversi dalle quote o azioni di OICR aperti; e di quote o azioni di OICR aperti.

[8] La consegna del contratto è requisito di validità dello stesso ai sensi dell’art. 23, TUF.

[9] Supporto durevole indica ogni strumento – sia materiale sia elettronico – che permette al cliente di conservare le informazioni che gli sono personalmente indirizzate in modo da potervi accedere in futuro, e che permette la riproduzione identica delle informazioni memorizzate (cfr. artt. 1, comma 6-octiesdecies, TUF, e 1, comma 1, lett. vv-quater), decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, “Codice delle Assicurazioni Private”).

[10] In proposito si rammenta che Banca di Italia con nota del 3 aprile 2020 ha invitato le banche e gli intermediari finanziari disciplinati dal decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, innanzitutto ad utilizzare tecniche di comunicazione a distanza per le comunicazioni ai clienti, incentivando l’accesso da remoto ai servizi bancari e alla relativa documentazione da parte di coloro che non abbiano prestato il consenso alle comunicazioni elettroniche (si rimanda al contributo pubblicato nella presente rivista: R. Ferretti e A. Santoro, Gli sforzi richiesti agli intermediari per agevolare l’accesso alle misure di sostegno contenute nei cd. decreti “Cura Italia” e “Liquidità”, disponibile al link https://www.dirittobancario.it/news/banche-e-intermediari-finanziari/gli-sforzi-richiesti-agli-intermediari-agevolare-accesso-alle-misure-di-sostegno). Analogamente, anche IVASS è intervenuta con nota del 3 aprile 2020 nei confronti di imprese di assicurazione e intermediari assicurativi.

[11] Si rammenta che il richiamato art. 1888 cod. civ. disciplina la forma scritta ad probationem che deve presiedere alla stipula dei contratti di assicurazione, senza disporre un requisito di forma scritta ad substantiam come nel caso delle normative bancaria e finanziaria.

[12] Gli intermediari coinvolti in entrambe le operatività bancaria e finanziaria dovranno altresì tenere conto, in sede di strutturazione dei rispettivi processi di erogazione dei servizi, delle rappresentate, lievi, differenze tra gli artt. 4, Decreto Liquidità, e 33, Decreto Rilancio, in termini di messa a disposizione della documentazione contrattuale ed informativa.

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