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Settembre 2013

Gli strumenti finanziari derivati tra aleatorietà e obblighi di informazione

Dopo la ricerca di una definizione di contratto derivato, sviluppata sui due elementi della negozialità e della finanziarietà, col presente lavoro si sono voluti analizzare gli aspetti della causa del contratto derivato finanziario e, in particolar modo, gli intrecci tra causa speculativa, natura aleatoria del derivato e la sua riconducibilità al contratto di gioco e scommessa, aderendo alla tesi secondo cui i contratti derivati sono contratti aleatori, ritenuti dal legislatore meritevoli di tutela in quanto pongono in essere un'attività reale, produttiva ed economicamente apprezzabile.

Argomento centrale della tesi di laurea sono gli obblighi di informazione di cui è onerato l'intermediario finanziario nei confronti dei clienti. Sul punto, particolare attenzione è stata dedicata alle modalità di negoziazione in contratti derivati OTC, sottolinenando le innovazioni apportate dalla Comunicazione Consob n. 9019104/2009 in tema di trasparenza.

L'analisi si è dunque spostata sulle conseguenze alla violazione degli obblighi di informazione, esaminando i diversi orientamenti presenti in dottrina e in giurisprudenza circa la responsabilità dell'intermediario finanziario e la sorte del contratto di intermediazione finanziaria. Nel caso di violazione di detti obblighi il legislatore finora non ha previsto alcuna sanzione. Sul punto oggi, anche a seguito di importanti pronunce della Suprema Corte (Cass. SS.UU. 26724 e 26725/2007), deve ritenersi pacifica la tesi dell'inadempimento contrattuale che, se grave e di non scarsa importanza, può determinare la risoluzione del contratto.

Successivamente si è considerata attentamente la presenza in un contratto derivato della clausola up front, con la quale le parti rinegoziano le condizioni di un contratto derivato in essere ovvero con cui improntano la stipulazione originaria del contratto ad un'apparente utilità per la parte avversa producendo e versando, a favore della stessa, una determinata somma liquida.

La presenza di una clausola up front in un contratto derivato implica questioni di grandissima attualità, visto il rilevante contenzioso che ha generato nonché per la rilevanza che assume su quelli che saranno i costi finali per il cliente. In particolar modo il dibattito verte soprattutto sulla natura giuridica di questa clausola che spesso determina ingenti costi impliciti al contratto: trattasi di un contratto accessorio di finanziamento occulto o di una tecnica negoziale del contratto derivato?

Una valutazione empirica delle prassi negoziali ha permesso, inoltre, di analizzare alcune conseguenze sul piano penalistico nella negoziazione in strumenti finanziari derivati. Condotte fraudolente sia nell'adempimento degli obblighi informativi che gravano in capo alla banca, sia nell'addebito di commissioni impliciti in sede di rinegoziazione del contratto derivato possono integrare il reato di truffa contrattuale; ancora, le operazioni in strumenti finanziari possano essere poste in essere per il riciclaggio di denaro proveniente da reato.

In conclusione, si è analizzato un caso attuale di cronaca giudiziaria: lo “scandalo-derivati” Monte dei Paschi di Siena. Tale vicenda per il presente lavoro si è rivelata un importantissimo case study, ricco di implicazioni sotto il profilo della responsabilità della banca e, soprattutto, dei suoi amministratori nella negoziazione in contratti derivati, nonché dei rapporti con le autorità di vigilanza, le fondazioni bancarie e con la struttura organizzativa della stessa banca.

Più precisamente, tale vicenda ha evidenziato come la negoziazione da parte di una banca in strumenti finanziari derivati possa cagionare conseguenze negative e pregiudizievoli per i clienti della banca stessa, per i suoi soci, per gli amministratori e, più in generale, per l'intero mercato. Si è pertanto voluto operare un esame di quali potrebbero essere le conseguenze, sia sul piano civilistico che su quello penalistico, di un'impavida e negligente operazione in contratti derivati per la banca e per i suoi amministratori.