Finanza
19/09/2016

Adeguamento al regolamento (UE) n. 909/2014 sui depositari centrali di titoli (CSDR) e ulteriori novità in materia di infrastrutture e servizi di post-trading

di Angelo Messore, White & Case

Decreto legislativo 12 agosto 2016, n. 176 – Adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento (UE) n. 909/2014 relativo al miglioramento del regolamento titoli nell’Unione europea e ai depositari centrali di titoli e recante modifica delle direttive 98/26/CE e 2014/65/UE e del regolamento (UE) n. 236/2012 per il completamento dell’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento (UE) n. 648/2012 sugli strumenti derivati OTC, le controparti centrali e i repertori di dati sulle negoziazioni, nonché attuazione della direttiva 98/26/CE concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli, come modificata dai regolamenti (UE) n. 648/2012 e n. 909/2014

1. Introduzione

È stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale (n. 211 del 9 settembre 2016; cfr. contenuti correlati) il decreto legislativo 12 agosto 2016, n. 176 (il “Decreto”) volto ad adeguare il quadro normativo nazionale alle disposizioni di cui al regolamento (UE) n. 909/2014 (Central Securities Depositories Regulation, di seguito “CSDR”) nonché a introdurre ulteriori modifiche all’attuale disciplina delle infrastrutture e dei servizi di post-trading, alla luce del regolamento (UE) n. 648/2012 (“EMIR”) e della direttiva 98/26/CE, come modificata dall’EMIR e dal CSDR (Settlement Finality Directive, di seguito “SFD”).

Il Decreto dà attuazione alla delega legislativa conferita al governo dalla “legge di delegazione europea 2014” (artt. 1, comma 1 e 12, legge 9 luglio 2015, n. 114) e fa seguito alla procedura di consultazione del MEF conclusasi il 9 giugno 2016.

In aggiunta alle specifiche novità introdotte in relazione ai servizi prestati dai depositari centrali di titoli (Central Securities Depositories, di seguito “CSD”) il Decreto provvede a riorganizzare, sul piano sistematico, la disciplina dei mercati di cui alla Parte III del Testo Unico della Finanza (il “TUF”), in attesa del recepimento della normativa MiFID II / MiFIR.

2. Principali previsioni del CSDR

2.1. Ambito di applicazione / destinatari della disciplina

Il CSDR si propone di assicurare l’applicazione di un quadro normativo uniforme al regolamento delle operazioni su strumenti finanziari (settlement) e all’organizzazione, all’autorizzazione e alla disciplina dei servizi prestati dai CSD.

Le norme del CSDR sono primariamente indirizzate ai soggetti qualificabili come CSD, per tale intendendosi qualsiasi persona giuridica che opera un sistema di regolamento titoli (Securities Settlement System, di seguito “SSS”) e svolge almeno uno degli ulteriori servizi “core” di cui alla Sezione A dell’Allegato al CSDR – segnatamente, i servizi di (i) registrazione iniziale dei titoli in un sistema di scritture contabili (notary service) e (ii) fornitura e mantenimento dei conti titoli a livello più elevato (central maintenance service).

È prevista una specifica esenzione dall’applicazione di talune norme (in particolare, le previsioni in materia di autorizzazione e vigilanza) per i membri del Sistema Europeo delle Banche Centrali e altri organismi pubblici che svolgono funzioni analoghe, secondo quanto ulteriormente precisato all’art. 1, par. 4, del CSDR. Alcuni obblighi trovano applicazione a soggetti non qualificabili come CSD (es. partecipanti a un SSS, imprese di investimento, gestori di sedi di negoziazione, etc.).

2.2. Regolamento titoli

La disciplina del regolamento titoli di cui al CSDR si incentra su tre tipologie fondamentali di misure:

  1. l’introduzione dell’obbligo di rappresentazione dei titoli ammessi alla negoziazione o negoziati in sedi di negoziazione attraverso scritture contabili (book-entry form) mediante accentramento o emissione diretta in forma dematerializzata;
  2. l’armonizzazione della data di regolamento (settlement date) delle operazioni eseguite in sedi di negoziazione, che non può essere successiva al secondo giorno lavorativo dopo la negoziazione (c.d. “T+2”);
  3. il miglioramento della disciplina del regolamento titoli (settlement discipline), attraverso la previsione, tra l’altro, di misure specifiche in materia di mancati regolamenti (settlement fails), sanzioni pecuniarie (cash penalties) a carico dei partecipanti, procedure di acquisto forzoso (buy-in) e provvedimenti di sospensione dei partecipanti in caso di inadempimento sistematico agli obblighi di consegna.

2.3. Autorizzazione, vigilanza e requisiti applicabili ai CSD

Il CSDR disciplina i profili inerenti all’autorizzazione e alla vigilanza dei CSD, attribuendo le relative funzioni alle autorità competenti appositamente designate da ciascun Stato Membro. Sono a tal fine individuate le informazioni da fornire ai fini dell’istanza di autorizzazione e vengono definiti i termini del relativo procedimento. L’autorizzazione deve espressamente specificare i servizi “core” e i servizi accessori di tipo non bancario che il CSD è abilitato a prestare e può essere oggetto di revoca laddove, tra l’altro, il CSD non rispetti più i requisiti previsti dal CSDR. La medesima procedura autorizzativa trova applicazione in ipotesi di estensione dell’operatività del CSD.

Le disposizioni, le strategie, le procedure e i meccanismi adottati dal CSD per adeguarsi alle previsioni del CSDR e i relativi rischi devono essere oggetto di riesame periodico (almeno annuale) da parte delle autorità competenti. È richiesta, inoltre, la presentazione, da parte del CSD, di un piano di risanamento per garantire la continuità delle sue operazioni critiche, mentre l’autorità competente è tenuta ad assicurare che, per ogni CSD, sia adottato e mantenuto un adeguato piano di risoluzione.

Ciascun CSD è tenuto a rispettare gli obblighi di carattere organizzativo di cui al CSDR, relativi, tra l’altro, al governo societario, alle funzioni e meccanismi di controllo interno, ai conflitti di interesse, all’esternalizzazione di servizi o attività a terzi e alla conservazione dei dati. Specifici requisiti sono dettati con riferimento all’alta dirigenza e agli assetti proprietari dei CSD, essendo previsto, a quest’ultimo proposito, un obbligo di comunicazione all’autorità competente in ipotesi di cambiamenti dell’identità delle persone che esercitano il controllo. I CSD sono inoltre tenuti a istituire un comitato degli utenti (user committee), composto dai rappresentanti degli emittenti e dei partecipanti al SSS, che è chiamato a svolgere una funzione di consulenza sugli aspetti essenziali relativi alla gestione del SSS.

Nello svolgimento delle proprie funzioni, i CSD devono attenersi alle regole di condotta delineate nel CSDR, in particolare per quanto attiene alla definizione dei requisiti di partecipazione al SSS e alla trasparenza dei prezzi. Sono definiti i requisiti che devono essere rispettati per la prestazione dei servizi di CSD, in termini, ad esempio, di protezione dei titoli e segregazione delle posizioni dei partecipanti e dei relativi clienti. Al fine di assicurare la solidità dei CSD, questi ultimi sono assoggettati a obblighi di natura prudenziale (gestione dei rischi, politica di investimento e adeguatezza patrimoniale). Ulteriori requisiti trovano applicazione in ipotesi di interconnessione e interoperabilità con altri CSD.

2.4. Prestazione transfrontaliera di servizi e “passaporto” del CSD

In linea con i principi della normativa europea in materia di servizi finanziari, all’autorizzazione dei CSD istituiti in uno Stato membro è strettamente connessa la possibilità di operare in via transfrontaliera (in regime di stabilimento o di libera prestazione dei servizi) in altri Stati membri avvalendosi del “passaporto” europeo. I CSD istituiti in paesi terzi possono a loro volta prestare servizi nel territorio dell’Unione, a condizione che sia preventivamente esperita una specifica procedura di riconoscimento da parte dell’ESMA nelle ipotesi individuate nel CSDR.

2.5. Ulteriori previsioni

Il CSDR disciplina le modalità di accesso ai SSS da parte degli emittenti, i collegamenti tra CSD e l’accesso dei CSD alle infrastrutture di mercato. Sono poi dettate talune previsioni in ordine alla prestazione di servizi accessori di tipo bancario ai partecipanti di CSD, mentre vengono armonizzate le norme relative alle sanzioni e alle altre misure amministrative applicabili dalle autorità competenti in caso di violazione delle disposizioni indicate all’art. 63 del CSDR (ferma restando la facoltà per gli Stati membri di introdurre sanzioni più rigorose, anche di carattere penale).

3. Previsioni del Decreto di adeguamento al CSDR

3.1. Riorganizzazione della Parte Terza del TUF

Come anticipato, con l’emanazione del Decreto le norme del TUF in materia di mercati sono ricollocate all’interno della Parte Terza secondo il seguente ordine:

  1. il Titolo I reca adesso unicamente la disciplina dei sistemi di negoziazione (mercati regolamentati o altre tipologie) mentre le norme non strettamente attinenti alle fasi di negoziazione sono state abrogate – alla luce delle nuove previsioni europee – ovvero trasfuse nei pertinenti Titoli della Parte III;
  2. il Titolo II riporta la disciplina delle controparti centrali (Central Counterparties, di seguito “CCP”);
  3. il Titolo II-bis concerne la disciplina dei depositari centrali e delle attività di regolamento e di gestione accentrata;
  4. nel Titolo II-ter sono raggruppate le previsioni relative all’accesso alle infrastrutture di post-trading e tra sedi di negoziazione e infrastrutture di post-trading.

Ai fini dell’adeguamento al CSDR, assumono rilievo le disposizioni di cui ai (nuovi) Titoli II-bis e II-ter, i cui principali contenuti possono essere riassunti come segue.

3.2. Autorizzazione e vigilanza sui CSD

Ai sensi dell’art. 79-undecies del TUF, introdotto dal Decreto, la Consob e la Banca d’Italia sono le autorità nazionali competenti per l’autorizzazione e la vigilanza sui CSD italiani (oltre che le autorità “rilevanti” ai sensi del CSDR, ex art. 79-terdecies, TUF). I provvedimenti autorizzativi sono adottati dalla Consob, d’intesa con la Bana d’Italia, anche per quel che attiene all’esternalizzazione di servizi o attività, all’estensione dell’operatività e alla prestazione, da parte dei CSD, di servizi accessori di tipo bancario.

Le finalità della vigilanza esercitata dalle due autorità e i relativi poteri sono definiti dall’art. 79-quaterdecies, mentre l’art. 79-duodecies individua le autorità competenti a svolgere specifiche funzioni contemplate dal CSDR in materia di regolamento titoli e settlement discipline – in particolare, attribuendo in via esclusiva alla Banca d’Italia talune competenze relative alle sedi di negoziazione all’ingrosso dei titoli di Stato.

3.3. Disciplina dei CSD

In linea con l’attuale quadro normativo, l’art. 79-quinquiesdecies rimette al “regolamento dei servizi” del CSD – oggetto di approvazione da parte della Consob, sentita la Banca d’Italia – la definizione delle modalità di svolgimento e dei criteri di ammissione dei partecipanti. Sono poi estese ai CSD le disposizioni sul c.d. whistleblowing di cui agli artt. 8-bis e 8-ter del TUF (artt. 79-sexiesdecies e 79-septiesdecies, TUF).

Il Capo III del Titolo II-bis (rubricato “i depositari centrali”) riproduce le previsioni in materia di revisione legale dei conti e crisi già contenute – salvo qualche intervento di coordinamento – nei previgenti artt. 80, comma 10 e 83 del TUF (ora artt. 79-octiesdecies e 79-bis decies, rispettivamente) e introduce una specifica norma (art. 79-noviesdecies) volta a disciplinare le ipotesi di violazione delle previsioni del CSDR in ordine alle modifiche all’assetto di controllo del CSD (art. 27, parr. 7 e 8, CSDR), prevedendo, tra l’altro, la sterilizzazione dei diritti di voto inerenti alle partecipazioni rilevanti e la possibilità (anche da parte della Consob e della Banca d’Italia) di impugnare la deliberazione (o diverso atto) adottata con il voto o il contributo determinante delle stesse.

3.4. Gestione accentrata e dematerializzazione

Confermando l’impostazione attuale dell’ordinamento in merito alle riserve di attività applicabili ai servizi di liquidazione delle operazioni su strumenti finanziari non derivati e di gestione accentrata, il legislatore delegato ha espressamente riservato in favore dei CSD autorizzati alla prestazione dei servizi “core” di cui alla Sezione A, punti 1) e 2) dell’Allegato al CSDR (su cui v. supra al par. 2.1) e dei relativi servizi accessori la prestazione delle attività di gestione accentrata di strumenti finanziari (art. 82, comma 1, TUF) – nonostante il CSDR consentisse, in astratto, la prestazione dei predetti servizi “core” anche da parte di soggetti diversi dai CSD.

È altresì confermata, al comma 2 dell’art. 82, con le dovute modifiche legate alle previsioni del CSDR, l’ampia delega alla Consob – da esercitarsi d’intesa con la Banca d’Italia (e con facoltà di “sub-delega” al “regolamento dei servizi” del CSD) – per la definizione della normativa regolamentare in materia di servizi di gestione accentrata, mentre al successivo comma 3 si prevede espressamente la possibilità, da parte della Consob, di stabilire che i corrispettivi per i servizi “core” svolti dai CSD e quelli richiesti dagli intermediari per le certificazioni, comunicazioni e segnalazioni di cui alle relative norme del TUF siano soggetti ad approvazione da parte della medesima autorità.

L’art. 83-bis del TUF è riformulato in modo da estendere l’obbligo di dematerializzazione ai valori mobiliari italiani ammessi alla negoziazione o negoziati con il consenso dell’emittente in una qualsiasi sede di negoziazione italiana o dell’Unione – inclusi i sistemi multilaterali di negoziazione (MTF) nonché, successivamente al recepimento della normativa MiFID II / MiFIR, i sistemi organizzati di negoziazione (OTF). Il Decreto introduce, inoltre, la possibilità di assolvere l’obbligo di dematerializzazione aderendo a un CSD di altro Stato membro che operi in via transfrontaliera in Italia secondo il regime del passaporto – possibilità, tuttavia, negata in ipotesi di dematerializzazione volontaria.

Viene, infine, modificato l’art. 90 del TUF, con riferimento alla gestione accentrata dei titoli di Stato, in modo da limitare la potestà regolamentare del MEF alle modalità di individuazione dei CSD di titoli di Stato e ai criteri per la fornitura dei relativi servizi – con esclusione delle modalità di svolgimento delle attività di gestione accentrata, regolate dalle norme relative agli strumenti finanziari dematerializzati.

3.5. Accesso alle infrastrutture di post-trading e tra sedi di negoziazione e infrastrutture di post-trading

Le disposizioni del Titolo II-ter provvedono anzitutto a individuare le autorità competenti ai fini della disciplina dell’accesso ai CSD italiani e tra sedi di negoziazione e infrastrutture di post-trading (artt. 90-bis e 90-ter, TUF). Nei successivi artt. 90­-quater,90-quinquies e 90-sexies sono ricollocate (e parzialmente riformulate) le previgenti disposizioni del TUF in materia (artt. 70-bis e 70-ter prima del Decreto) mentre l’art. 90-septies richiama i poteri di vigilanza che la Consob e la Banca d’Italia possono esercitare nei confronti di sedi di negoziazione, CSD e CCP ai fini dello svolgimento delle funzioni di cui al medesimo Titolo II-ter.

3.6. Sanzioni

Il Decreto provvede a modificare le disposizioni sanzionatorie del TUF applicabili alla prestazione dei servizi in discorso, sotto il profilo, tra l’altro, delle fattispecie sanzionabili e dei limiti edittali e introducendo ipotesi di illecito ulteriori rispetto a quelle espressamente contemplate dall’art. 63 del CSDR (cfr. art. 190.2, TUF).

4. Previsioni del Decreto di adeguamento alla disciplina EMIR / SFD

4.1. Adeguamento EMIR

Con riferimento alle previsioni volte a completare l’adeguamento della normativa italiana all’EMIR, si evidenziano, in primo luogo:

  1. le modifiche apportate all’art. 79-sexies del TUF (art. 69-bis prima del Decreto) in relazione ai poteri di vigilanza della Banca d’Italia e della Consob sulle CCP, che vengono allineati a quelli applicabili nei confronti dei CSD;
  2. le previsioni di cui al medesimo art. 79-sexies del TUF relative ai requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza degli esponenti aziendali e agli assetti proprietari delle CCP – queste ultime da leggere in combinato disposto con le norme di cui agli artt. 30-32 dell’EMIR;
  3. l’attribuzione alla Consob delle competenze di vigilanza sul rispetto di alcuni obblighi previsti dall’EMIR a carico di clearing member e clienti e la definizione dei poteri di vigilanza attribuiti a detta autorità (artt. 79-octies e 79-novies, TUF).

La novità più rilevante interessa, tuttavia, la riscrittura dell’art. 79-septies del TUF (art. 70 prima del Decreto) relativo alle garanzie acquisite nell’esercizio delle attività di compensazione da parte delle CCP. Al fine di chiarire alcuni dubbi interpretativi sorti con riferimento alla disciplina EMIR in materia di “segregazione e portabilità” nelle ipotesi di inadempimento di un clearing member (artt. 39 e 48, EMIR), viene introdotta, al comma 1, la precisazione secondo cui, nonostante qualsiasi altra previsione dell’ordinamento italiano – in particolare, in materia fallimentare – l’apertura di una procedura di insolvenza in relazione a un clearing member non pregiudica l’adozione delle misure volte al trasferimento delle posizioni e attività del clearing member insolvente a un altro clearing member o le ulteriori misure di cui all’art. 48, EMIR (c.d. “prevalenza” delle disposizioni in materia di segregazione e portabilità).

Le medesime tutele trovano applicazione laddove il clearing member insolvente partecipi a una CCP stabilita in un paese terzo ma riconosciuta ai sensi dell’EMIR, mentre in caso di partecipazione a una CCP di un altro Stato membro si applica la “legge regolatrice del sistema” (art. 8, SFD).

4.2. Modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2001, n. 210, di attuazione della SFD

Quanto alla disciplina di cui alla SFD, il Decreto prevede l’introduzione di un nuovo art. 8-bis all’interno del decreto legislativo 12 aprile 2001, n. 210, volto a disciplinare la tutela di diritti dell’operatore di un sistema che abbia fornito una garanzia all’operatore di un altro sistema in relazione a un sistema interoperabile, in ipotesi di apertura di una procedura di insolvenza nei confronti dell’operatore del sistema che ha ricevuto la garanzia.

5. Disposizioni transitorie e ulteriori provvedimenti di attuazione

L’art. 5, comma 1, del Decreto, in combinato disposto con l’art. 69, par. 4, CSDR, stabilisce che le norme in materia di liquidazione di operazioni in strumenti finanziari non derivati e di società di gestione accentrata modificate o abrogate in forza del medesimo Decreto continueranno ad applicarsi fino alla decisione di autorizzazione o riconoscimento dei CSD e delle loro attività ai sensi del CSDR. Al riguardo, l’art. 69 del CSDR prevede che l’istanza per l’ottenimento della predetta autorizzazione debba essere presentata entro sei mesi dall’entrata in vigore delle norme tecniche di regolamentazione indicate nella medesima norma.

I successivi commi dell’art. 5 disciplinano i profili relativi all’interpretazione delle nozioni di “sedi di negoziazione” e “gestori” fino alla data di applicazione della normativa MiFID / MiFIR e il coordinamento delle previsioni di cui all’art. 83-bis, co. 1, TUF con le disposizioni relative all’obbligo di dematerializzazione di cui al CSDR (che si applicheranno a decorrere dal 2023, per i valori mobiliari emessi dopo tale data, e dal 2025, per tutti i valori mobiliari).

Si rammenta, infine, che l’adeguamento alle disposizioni di cui al CSDR richiederà ulteriori interventi a livello di normativa secondaria, in particolare per quel che attiene al Provvedimento Banca d’Italia / Consob del 22 febbraio 2008, recante la disciplina dei servizi di gestione accentrata, di liquidazione, dei sistemi di garanzia e delle relative società di gestione, nonché al D.M. 17 aprile 2000, n. 143, in materia di gestione accentrata dei titoli di Stato. A tali interventi si aggiungono, per il completamento del quadro normativo di riferimento, le norme tecniche di regolamentazione e implementazione adottate dalla Commissione, sulla base dei lavori ESMA.

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