Contratti pubblici
28/10/2019

La gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici

di Francesca Angeloni, Partner, Emanuela Cocco, Senior Associate, Hogan Lovells

L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), con le Linee guida n. 15 (approvate con delibera n. 494 del 5 giugno 2019 e depositate presso la Segreteria del Consiglio il 12 luglio 2019), ha fornito indirizzi interpretativi e applicativi per l’individuazione e la gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Si tratta di un provvedimento privo di efficacia vincolante con cui l’ANAC, come chiarito nella Relazione Illustrativa, si propone principalmente “di favorire la diffusione delle migliori pratiche e la standardizzazione dei comportamenti da parte delle stazioni appaltanti, nell’ottica di addivenire alla corretta interpretazione e applicazione delle disposizioni di legge”.

La definizione di “conflitto di interesse” era già contenuta nell’art. 42, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici): “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazioni di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previsto dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62”.

Ne deriva che le situazioni di conflitto di interesse non sono dettate in modo tassativo dalla legge, ma vanno individuate caso per caso in base alle peculiarità delle singole fattispecie.

Pertanto le Linee guida n. 15 intendono fornire un supporto operativo alle stazioni appaltanti, nella duplice prospettiva di prevenire le situazioni di conflitto e di sanzionarle, a certe condizioni, con l’esclusione. Il primo intento deriva dal già citato art. 42 del D.Lgs. 50/2016, che impone alle stazioni appaltanti di prevedere “misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici”. Il secondo si fonda sull’art. 80, comma 5, lett. d), D.Lgs. 50/2016, che dispone l’esclusione dalle procedure di affidamento qualora “la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile”.

Secondo gli obiettivi dichiarati dalla stessa ANAC, gli indirizzi operativi sono stati formulati con lo scopo precipuo di agevolare le stazioni appaltanti nell’attività di prevenzione e gestione dei conflitti di interesse, favorendo regolarità, imparzialità e trasparenza delle procedure di affidamento e, al tempo stesso, avendo cura di non introdurre misure eccessivamente onerose per le medesime stazioni appaltanti e per gli operatori economici.

Dal punto di vista oggettivo, si conferma l’applicazione generalizzata delle regole di gestione dei conflitti di interesse a tutte le procedure di affidamento di appalti e concessioni, nei settori ordinari e speciali (in virtù del rinvio di cui all’art. 114, comma 1, D.Lgs. 50/2016), sopra o sotto soglia, e anche ai contratti c.d. “esclusi” (perché la gestione del conflitto di interesse non è altro che una declinazione dei principi generali di imparzialità e parità di trattamento ex art. 4 D.Lgs. 50/2016, legge n. 241/1990 e D.P.R. 62/2013).

Quanto all’ambito soggettivo, si aderisce ad una altrettanto ampia interpretazione dell’ambito di applicazione, ricomprendendovi non solo i dipendenti della stazione appaltante in senso stretto, ma più in generale “tutti coloro che, in base ad un valido titolo giuridico, legislativo o contrattuale, siano in grado di impegnare l’ente nei confronti dei terzi o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna” (si citano, a titolo esemplificativo, i membri degli organi di amministrazione e controllo della stazione appaltante che non sia un’amministrazione aggiudicatrice, gli organi di governo delle amministrazioni aggiudicatrici laddove adottino atti di gestione e gli organi di vigilanza esterni), nonché commissari e segretari delle commissioni giudicatrici (ex art. 77, comma 6, D.Lgs. 50/2016); in altre parole, rilevano tutti i soggetti coinvolti in una qualsiasi fase della procedura di affidamento e/o di esecuzione del contratto, che possano influenzare le decisioni della stazione appaltante in virtù del ruolo ricoperto e dei poteri in concreto esercitati.

A livello operativo, l’attività di gestione dei conflitti di interesse si risolve fondamentalmente in obblighi dichiarativi, sia per il personale della stazione appaltante sia per gli operatori economici.

Per il personale della stazione appaltante, gli obblighi dichiarativi intervengono su un duplice livello: all’atto dell’assegnazione dell’ufficio, tutti i dipendenti pubblici sono tenuti a rendere la comunicazione degli interessi finanziari e dei conflitti di interesse (ex art. 6 D.P.R. 62/2013), da aggiornare in caso di modifiche sopravvenute alle circostanze precedentemente dichiarate, mentre per i dipendenti privati analoghe comunicazioni sono solitamente previste nei modelli di organizzazione e gestione ex D.Lgs. 231/2001 (c.d. “Modello 231”) e nei codici etici aziendali; alla suddetta comunicazione si aggiunge, in una fase successiva, l’obbligo dei medesimi soggetti di rendere al responsabile del procedimento (per quest’ultimo, al superiore gerarchico) una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà e di certificazione ai sensi del D.P.R. 445/2000 ogniqualvolta ritengano di trovarsi in una situazione di conflitto di interesse rispetto a specifiche procedure di affidamento. La sussistenza di un conflitto di interesse comporta il dovere di astensione, pena l’insorgere di responsabilità penali, amministrative e disciplinari. L’omissione delle relative dichiarazioni integra, per i dipendenti pubblici, un comportamento contrario ai doveri di ufficio (sanzionabile ex art. 16 D.P.R. 62/2013) e, per i dipendenti privati, le conseguenze previste dal Modello 231 e dal codice etico aziendale. Si raccomanda, pertanto, alle stazioni appaltanti di intraprendere adeguate attività formative e di sensibilizzazione del personale. E’ da notare che alla stazione appaltante è richiesta anche la prevenzione del rischio di conflitti con un approccio simile a quello del D.Lgs. 231/2001 per il settore privato, con mappatura delle fasi della procedura di gara, dei processi, dei soggetti coinvolti (ad esempio con monitoraggio degli incarichi e della loro effettiva rotazione) e delle situazioni di rischio.

Specularmente, agli operatori economici è richiesto di presentare una dichiarazione sostitutiva circa la sussistenza di possibili conflitti di interesse rispetto ai soggetti che intervengono nella specifica procedura di gara o nella fase esecutiva del contratto. ANAC puntualizza che l’esclusione “è disposta, come extrema ratio, quando sono assolutamente e oggettivamente impossibili sia la sostituzione del dipendente che versa nella situazione di conflitto di interesse, sia l’avocazione dell’attività al responsabile del servizio, sia il ricorso a formule organizzative alternative previste dal codice dei contratti pubblici”, con l’ulteriore precisazione che “l’impossibilità di sostituire il dipendente, di disporre l’avocazione o di ricorrere a formule alternative deve essere assoluta, oggettiva, puntualmente ed esaustivamente motivata e dimostrata”. L’omissione o la falsità delle dichiarazioni presentate comportano sanzioni a carico dell’operatore economico interessato, da determinare in funzione della gravità della violazione accertata e della fase in cui la violazione è posta in essere (ivi inclusa l’esclusione dalle procedure di affidamento e la responsabilità penale per false dichiarazioni al ricorrere dei presupposti di legge). Degno di nota anche il rilievo di ANAC secondo cui il comportamento del concorrente nella gestione dei conflitti di interesse potrebbe altresì costituire circostanza rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del D.Lgs. 50/2016 (che sanziona con l’esclusione dalla procedura di affidamento “l’operatore economico [che] abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”).

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