Antitrust e concorrenza
19/09/2016

Rating di legalità: maggior rigore per le imprese interessate

di Carlo Edoardo Cazzato e Carlotta Ienca, Lipani Catricalà & Partners

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) con provvedimento n. 26166 del 13 luglio 2016, pubblicato sul Bollettino dell’Autorità del 12 settembre u.s. (G.U. n. 213 del 12 settembre 2016; cfr. contenuti correlati), torna a modificare il “Regolamento attuativo in materia di rating di legalità”, adottato nel novembre 2012.

Non si tratta di uno stravolgimento, ma di un significativo affinamento del documento in questione, al fine di valorizzare le recenti esperienze dell’Autorità e le istanze delle istituzioni coinvolte a vario titolo nel procedimento di rilascio delle ormai note “stellette” (i.e. Ministero dell’Interno, Ministero della Giustizia, Autorità Nazionale Anticorruzione e Guardia di Finanza).

Le modifiche apportate seguono la consultazione pubblica lanciata dall’Autorità nel settembre 2015 (provvedimento n. 25636 del 23 settembre 2015) e vanno lette, dunque, alla luce dell’ormai consueto ricorso da parte dell’AGCM a tale strumento (si pensi alle recenti modifiche del “Regolamento sul conflitto di interessi”), che garantisce procedure più largamente condivise e trasparenti.

A valle della consultazione svolta, tuttavia, l’AGCM ha deciso di non apportare al Regolamento tutte le modifiche originariamente prospettate, così come di introdurne alcune del tutto nuove.

Entrando nel merito dell’intervento, con riferimento all’art. 2 del Regolamento, recante “Requisiti per l’attribuzione del rating di legalità”, sono state anzitutto accolte le modifiche previste nella bozza con riferimento alle lett. a) e b) del comma 2 della norma considerata e consistenti in una estensione soggettiva e oggettiva del perimetro della stessa. Sotto il primo profilo, in particolare, è stata introdotta, sia per le imprese individuali sia per quelle collettive, la previsione che le dichiarazioni da rendere riguardano (i) anche i procuratori speciali, qualora muniti di consistenti poteri decisionali e gestionali assimilabili (e non assimilati come previsto in bozza) a quelli del titolare, nonché (ii) tutte le persone fisiche, figure apicali dell’impresa, la cui carica e/o posizione sia cessata nell’anno precedente la richiesta del rating; sotto il secondo, dette dichiarazioni sono ora pretese anche con riferimento al reato di estorsione ex art. 629 del codice penale.

Rispetto alla bozza sottoposta a consultazione pubblica, sempre nell’ambito dell’art. 2, sono state modificate anche le previsioni di cui alle lettere g) e i) del comma 2. La nuova formulazione della lettera g), per gli effetti, subordina l’attribuzione del rating alla dichiarazione di effettuare pagamenti e transazioni finanziarie di ammontare superiore, non più a mille euro, come in precedenza previsto, ma alla soglia fissata dalla legge in vigore sulla disciplina dell’uso del contante, esclusivamente per il tramite di strumenti di pagamento tracciabili; la lettera i) – che impone all’impresa di dichiarare di non essere destinataria di provvedimenti sanzionatori dell’ANAC – è stata riformulata, (a) specificando l’ambito di tali provvedimenti (i.e. prevenzione della corruzione, trasparenza e contratti pubblici), nonché (b) eliminando il riferimento alle annotazioni di episodi di grave negligenza o di errore grave nell’esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali (riposizionato nel nuovo comma 5 dell’art. 3 del Regolamento).

L’art. 2 del Regolamento, ancora, è stato integrato, imponendo alle imprese interessate al rating – soltanto se collettive e non individuali, specificazione che non era prevista nella bozza sottoposta a consultazione – una nuova dichiarazione. Secondo la nuova lett. l) del comma 2 della norma considerata, infatti, ai fini del rating è richiesto che l’impresa escluda di essere soggetta a controllo, di diritto o di fatto, da parte di società o enti esteri, per i quali, in virtù della legislazione dello stato in cui hanno sede, non sia possibile l’identificazione dei soggetti che detengono le quote di proprietà del capitale o comunque il controllo. A differenza di quanto ipotizzato in bozza, tuttavia, la nuova disposizione esclude espressamente tale dichiarazione nell’ipotesi in cui la società che ha presentato domanda sia in grado di fornire informazioni sui predetti soggetti.

A dispetto di quanto riportato nella bozza, ancora, il medesimo art. 2 del Regolamento è stato modificato nel comma 5 (limitatamente alla lett. d), introducendo una quarta ipotesi di deroga nel caso in cui l’impresa riesca a dimostrare che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta posta in essere rispetto ai reati ostativi del rating, ove posta in essere dai soggetti di cui al comma 2, lett. a), b) e cessati nell’anno precedente alla richiesta. Lo stesso, infine, è stato arricchito da un nuovo comma 7, introducendo con riferimento alla dichiarazione di cui alla lett. f) della medesima norma – che, come noto, concerne eventuali provvedimenti dell’Autorità competente di accertamento del mancato rispetto delle previsioni di legge relative alla tutela della salute ed della sicurezza e nei luoghi di lavoro – una soglia de minimis, al di sotto della quale il rating è comunque concesso.

Continuando a scorrere le modifiche introdotte, con riferimento all’art. 3, che, come noto, disciplina la “Valutazione dei requisiti” per la concessione del rating di legalità, è stato aggiunto il comma 5. La nuova disposizione, formulata in maniera differente rispetto a quanto proposto in bozza, presumibilmente anche al fine di tener conto delle modifiche apportate all’art. 2, comma 2, lett. i) del Regolamento, prevede una riduzione di un segno “+” nel punteggio di rating, laddove nel Casellario informatico delle imprese di cui all’art. 8 del D.P.R. n. 207/2010 siano presenti annotazioni di gravi errori, negligenze o inadempienze divenute inoppugnabili o confermate con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta. In ogni caso, tale accertamento non potrà determinare una riduzione del punteggio base (pari a una “stelletta”). La formulazione originariamente prevista prevedeva la medesima riduzione nel caso in cui l’impresa non avesse denunciato all’autorità giudiziaria o alle forze di polizia taluno dei reati previsti dal Regolamento, commessi a danno dell’imprenditore o dei propri familiari e collaboratori.

Anche l’art. 4 del Regolamento è stato novellato, a dispetto della bozza sottoposta a consultazione pubblica. Il comma 2 della norma considerata, recante “Possesso dei requisiti”, è stato infatti integrato introducendo il limite del rispetto del D.P.C.M. n. 193 del 30 ottobre 2014, recante “Regolamento recante disposizioni concernenti le modalità di funzionamento, accesso, consultazione e collegamento con il CED, di cui all’articolo 8 della legge 1° aprile 1981, n. 121, della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia”, per le verifiche svolte dall’Autorità. Inoltre, è stato inserito il comma 3, che attribuisce all’ANAC il potere di verificare la sussistenza delle annotazioni di cui all’art. 3 comma 5 del Regolamento, mediante consultazione del Casellario informatico delle imprese, istituito presso l’Osservatorio.

Quanto alle modifiche di natura procedimentale, innanzitutto è stata esplicitata la diretta collaborazione dell’ANAC per la rilevazione di comportamenti aziendali meritevoli di valutazione al fine dell’attribuzione del rating (art. 5, comma 3); in secondo luogo, e sembra la modifica più significativa, è stata introdotta la possibilità di una proroga fino a un massimo di sessanta giorni del termine di chiusura del procedimento per l’attribuzione del rating in ragione di sopravvenute esigenze istruttorie (art. 5, comma 3-quater). La previsione da ultimo considerata si segnala, innanzitutto, perché, a differenza di quanto ipotizzato in bozza, sono stati previsti un termine massimo di proroga (i.e. sessanta giorni) e un vero e proprio obbligo di motivazione in capo all’Autorità che decida di avvalersi di tale facoltà; ancora, dal momento che non è stata recepita l’ipotesi di proroga automatica per il caso di osservazioni della Guardia di Finanza, che dunque continua a godere di un trattamento differenziato rispetto al Ministero dell’Interno, il Ministero della Giustizia e l’ANAC.

Particolarmente significativa, infine, la modifica che ha interessato l’art. 7 del Regolamento, recante “Obblighi informativi”, a cui è stato aggiunto, peraltro come previsto in bozza, il comma 2-bis, che ha introdotto un potere di controllo dell’Autorità, finalizzato a verificare la regolarità fiscale e contributiva delle imprese in possesso del rating di legalità. Più in particolare, ogni anno verrà individuato un campione rappresentativo pari al 10% delle imprese in possesso del rating, da inviare alla Guardia di Finanza per le verifiche del caso. Si tratta di una novità che sembra poter avere un impatto significativo sul rating e soprattutto sulla percezione che di tale istituto hanno le imprese interessate.

Dal quadro complessivo delle modifiche apportate sembra emergere, in definitiva, la (auspicabile) volontà da parte dell’AGCM di ulteriormente innalzare lo standing richiesto alle imprese per ottenere le “stellette” considerate, oltre alla necessità di limare alcune incongruenze che erano emerse nella prassi applicativa del Regolamento.

Su tali premesse, considerato che, secondo i dati diffusi dalla stessa AGCM, dal primo semestre 2015 al primo semestre 2016, a fronte dell’aumento delle richieste di rating (+45) le attribuzioni di rating sono aumentate (+63%), ma in proporzione sono saliti ancor più i dinieghi (+153%), ad una prima lettura delle modifiche introdotte sembra possibile immaginare che le stesse si traducano in una ulteriore impennata dei dinieghi opposti dall’Autorità.

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