Alternative Dispute Resolution
23/05/2016

Informativa sul nuovo Arbitro per le Controversie Finanziarie

di Aldo Angelo Dolmetta e Ugo Malvagna

1.- Come già annunciato da questa Rivista (cfr. contenuti correlati), in data 4 maggio 2016 la Consob ha approvato, con la delibera n. 19602, il regolamento istitutivo dell’organismo di risoluzione alternativa delle controversie in materia di finanziaria: organismo denominato dalla stessa delibera come Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACF).

Dichiaratamente ispirato all’esperienza operativa dell’Arbitro bancario finanziario, l’ACF ricalca di quest’ultimo i tratti essenziali: legittimazione unilaterale all’accesso (riservata ai soli esponenti del lato della domanda), soluzione della controversia in applicazione delle regole di diritto (e quindi senza venature mediatizie o conciliative), non vincolatività delle decisioni emesse dall’organismo, il cui enforcement è garantito – in caso di mancata ottemperanza dell’intermediario alla pronuncia che lo veda soccombente – mediante sanzioni di natura e funzione reputazionale (forme di pubblicità delle inottemperanze ai provvedimenti decisori).

Di seguito si espongono gli elementi essenziali che conformano l’operatività dell’istituto: in punto di legittimazione attiva e passiva (n. 2); attribuzione, per oggetto, materia e valore (n. 3); condizioni e forme dell’accesso (n. 4); composizione del collegio (n. 5); istruttoria e decisione (n. 6 e 7); attuazione delle decisioni (n. 8).

2.- Muovendo dal profilo della legittimazione attiva, va rilevato che l’accesso alla tutela offerta dall’ACF è riservato ai soli «investitori, diversi dalle controparti qualificate … e dai clienti professionali» (art. 2, lett. g, Regolamento). Resta così esclusa, per così dire, la «fascia alta» della clientela: quella ritenuta dalla disciplina di legge più preparata e sofisticata. La scelta tradisce una impostazione della disciplina protettiva della clientela di stampo essenzialmente informativo, che – ci si può limitare in questa sede a osservare – la stessa evoluzione normativa europea segnala come in via di superamento. Nel caso di specie, la limitazione consegue riduzioni di costi per l’intermediario non seriamente apprezzabili; per contro, reca in sé una chiara limitazione dell’efficacia dell’organismo (il cliente professionale/controparte qualificata ben potendo portare a emersione, mediante l’accesso all’ACF, prassi d’impresa non legittime).

Per ciò che invece interessa il lato passivo, lo stesso si estende nella sostanza a tutti i professionisti della materia finanziaria, essendovi ricompresi «i soggetti abilitati di cui all’articolo 1, comma 1, lettera r), del TUF, anche con riguardo all’attività svolta per loro conto da parte di consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede di cui all’articolo 31 del TUF [e così anche Banco Posta]; i consulenti finanziari autonomi e le società di consulenza finanziaria …; i gestori di portali per la raccolta di capitali per start-up innovative e PMI innovative …; le imprese di assicurazione limitatamente all’offerta in sottoscrizione e al collocamento di prodotti finanziari … dalle stesse emessi».

3.- Sciogliendo le ambiguità proprie dell’articolato posto in consultazione in data 8 gennaio 2016[1], il Regolamento attribuisce all’ACF una competenza di tratto generale in materia di controversie tra intermediari e investitori (con la già detta limitazione soggettiva), in cui sia fatta valere la violazione di «informazione, diligenza, correttezza trasparenza», indipendentemente – il dato va posto in evidenza – dal rilievo di strutturale di tale violazione: sia esso invalidante ovvero risarcitorio; relativo a contratti conclusi o meno, o ancora a vicende non contrattuali. Vi rientrano così le controversie in materia di responsabilità precontrattuale e contrattuale; gli illeciti civili; le azioni restitutorie[2].

In punto di forma tecnica della tutela, occorre precisare che l’Arbitro potrà pronunciare decisioni di accertamento mero, così come condanne di qualsiasi contenuto (ad esempio: pagamento di somme a titolo risarcitorio e restitutorio; consegna di documenti; cessazione di condotte; etc.). Rispetto alle sole pronunce di condanna al pagamento di somme di danaro (ma non, ad esempio, all’accertamento della relativa esistenza del credito), è fissato un limite per valore all’attribuzione dell’ADR, nella misura di 500.000 euro.

Sui profili della cognizione dell’Arbitro, resta da osservare che la vicinanza, se non proprio unità, della materia finanziaria rispetto a quella bancaria e assicurativa rende molto probabile che si verifichino, anche nell’operatività dell’ADR in parola, conflitti e incertezze sul perimetro delle attribuzioni. A tal riguardo, il regolamento resta un po’ nel vago, là dove prevede che «l’Arbitro promuove forme di collaborazione con gli altri organismi di risoluzione extragiudiziale delle controversie, anche al fine di risolvere questioni relative alla delimitazione delle reciproche competenze» (art., 4, co. 4). È allora auspicabile che le emanande istruzioni di attuazione vengano a occuparsi del problema[3].

4.- Rispetto alle condizioni e forme dell’accesso, due profili in particolare richiedono di essere qui segnalati. Il primo attiene alla caratteristica della irrinunciabilità dello strumento di tutela in discorso, da parte del cliente-investitore; rispetto alla quale, non opera in senso contrario nemmeno la presenza di una clausola compromissoria; né il fatto che un procedimento giurisdizionale o arbitrale sui fatti oggetto del ricorso all’ACF risulti già in corso (art. 10).

In punto di modalità dell’accesso, la stesura definitiva accoglie in parte le proposte – avanzate in sede di consultazione – di ammettere la trasmissione del ricorso per via anche non telematica (nel senso dell’esclusivo accesso via internet era invece l’articolato originario). Tale facoltà è però sottoposta a una duplice limitazione: di ordine temporale (la stessa sarà ammessa solo per il primo biennio di funzionamento dell’organismo); di ordine soggettivo (non si dà accesso cartaceo per i ricorsi presentati tramite procuratore o associazioni di categoria)[4].

5.- Ai sensi dell’art. 6, possono essere nominati componenti dell’ACF «avvocati … abilitati al patrocinio avanti alle magistrature superiori; … dottori commercialisti [iscritti nella Sezione A)] da almeno dodici anni;… notai con almeno sei anni di anzianità di servizio; magistrati ordinari, in servizio da almeno dodici anni o in quiescenza; magistrati amministrativi e contabili con almeno sei anni di anzianità di servizio o in quiescenza; … professori universitari di ruolo in materie giuridiche o economiche in servizio o in quiescenza; dirigenti dello Stato o di Autorità indipendenti con almeno venti anni di anzianità di servizio laureati in discipline giuridiche o economiche, in servizio o in quiescenza».

Com’è evidente, il punto della futura composizione dei Collegi è di quelli più delicati. Proprio fondamentale, invero, per il successo dell’iniziativa: soprattutto nella fase di start-up dell’ADR (non può infatti dimenticarsi che l’iniziale successo dell’ABF sia in parte maggiore da attribuirsi all’autorevolezza e al prestigio dei suoi membri).

Ciò posto, pare allora che i requisiti indicati dal regolamento siano, in punto di professionalità, molto (forse troppo) laschi: considerato, in particolare, il forte grado di tecnicismo intrinsecamente proprio della materia. È peraltro evidente che una simile larghezza rende la concreta scelta dei componenti momento essenziale per la sorte dell’ACF.

Perplessità maggiori solleva il tema dell’indipendenza, con segnato riferimento alla possibilità – contemplata dal regolamento – che membri della Consob possano essere chiamati all’ufficio di arbitro. Il rischio di un appiattimento della linea dei Collegi sulla conservazione dell’assetto esistente, se non addirittura un asservimento alle esigenze della Vigilanza, è infatti evidente. Né pare sufficiente, in questo senso, la previsione secondo cui «non possono essere nominati componenti del collegio i dipendenti in servizio della Consob che nei precedenti due anni sono stati preposti o assegnati a unità organizzative con funzioni di vigilanza ovvero sanzionatorie nelle materie di competenza dell’Arbitro».

6.- La presentazione del ricorso da parte dell’investitore attiva l’obbligo dell’intermediario di «trasmette[re] all’Arbitro … le proprie deduzioni, corredate di tutta la documentazione afferente al rapporto controverso» (art. 11, co. 4) ; nonché il correlativo onere di provare il corretto adempimento «degli obblighi di diligenza, correttezza, informazione e trasparenza nei confronti degli investitori» (art. 15, co. 2).

La combinazione delle riferite previsioni normative viene così a positivizzare, nel contesto dell’ACF, una versione «forte» della regola di vicinanza della prova. Regola che, nella disciplina dei servizi di investimento, trova già fondamento nella disposizione di cui all’art. 23, co. 6 TUF; e che viene qui ad acquisire pregnanza ancora maggiore, a motivo della funzione protettiva del cliente-investitore, propria dell’ADR in parola.

La vigenza di una simile regola fungerà allora da criterio vettoriale di conduzione dell’intera fase di istruttoria e decisoria; e così pure fornirà da criterio interpretativo del disposto regolamentare (così, ad esempio, la definizione delle tipologie di documento oggetto dell’obbligo di produzione andrà intesa in senso estensivo).

7.- Resta per contro in capo all’investitore l’onere di allegare – a pena di inammissibilità del ricorso – «la determinazione della cosa oggetto della domanda e la esposizione dei fatti costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni» (art. 12, co. 2). E pure, nelle controversie di stampo risarcitorio, di provare i danni conseguenti all’inadempimento dell’intermediario.

In questa prospettiva, non può non destare perplessità la limitazione degli strumenti probatori a quelli di natura documentale (secondo il documento contenenti gli esiti della consultazione, «eventuali perizie o analisi tecniche poste a corredo delle argomentazioni delle parti saranno prese in considerazione, ma senza la possibilità di procedere ad audizione ovvero di assumere dichiarazioni testimoniali in forma scritta»; peraltro, può dubitarsi che i membri del collegio siano realmente vincolati a una simile regola, posto che nell’articolato del regolamento manca un divieto espresso in tal senso). Parimenti grave, poi, è la mancata previsione di forme di istruttoria officiosa da parte del Collegio, ulteriore al potere di chiedere alle parti «ulteriori elementi informativi» (art. 11, co. 8); le quali costituirebbero, a ben vedere, il mezzo fisiologico per garantire la reale aderenza dell’operatività dell’organismo alle esigenze di tutela istituzionalmente proprie del medesimo[5].

Il documento contenente gli esiti della consultazione giustifica una simile scelta con il rilievo che «la rapidità del procedimento è direttamente correlata alla cognizione sommaria dei fatti di causa e degli elementi probatori che le parti portano a sostegno delle proprie pretese»; da cui è discesa «la decisione di ridurre l’ambito probatorio ai soli documenti prodotti dalle parti e, in particolare, dall’intermediario». Un simile argomento non convince: a poco o nulla servendo, infatti, un procedimento rapidamente inefficiente.

8.- L’enforcement delle pronunce favorevoli al cliente resta in prima istanza affidato, in linea con la natura dell’ADR, a sanzioni di natura pubblicitaria e reputazionale. Prevede infatti l’art. 16, co. 3, che «la mancata esecuzione, anche parziale, della decisione da parte dell’intermediario, ove accertata dal collegio, è resa nota mediante pubblicazione sul sito web dell’Arbitro e, a cura e spese dell’intermediario inadempiente, su due quotidiani a diffusione nazionale, di cui uno economico, e sulla pagina iniziale del sito web dell’intermediario per una durata di sei mesi».

È peraltro evidente che l’efficacia del meccanismo ADR sarà tanto maggiore, quanto più le accertate violazioni della normativa di trasparenza saranno poste a fondamento dell’attività ispettiva e sanzionatoria da parte della Consob; e ciò in un necessario raccordo tra la soluzione di controversie individuali e la considerazione del piano dell’attività di impresa.

 


[1] Per la cui analisi, nel contesto di un approfondito inquadramento generale dell’ACF, v. Dolmetta e Malvagna, Sul nuovo «ADR Consob»*, in corso di pubblicazione su Banca, borsa, tit. cred., 2016, I.

[2] Il dato emerge con chiarezza dal Documento contenente gli esiti della Consultazione, pag. 8: «la limitazione della competenza dell’Organismo ad una particolare categoria di controversie (solo quelle di natura “contrattuale”) appare … oltre che contraria alla lettera ed allo spirito della legge, suscettibile altresì di ingenerare rilevanti difficoltà applicative, implicando una non sempre agevole attività di interpretazione e qualificazione della pretesa fatta valere e della sua riconducibilità ad un rapporto contrattuale stricto sensu inteso»; e v. pure a pag. 9: «ciò che rileva dunque (a prescindere dalla natura dell’azione giudiziale esperibile in relazione alla controversia, sia essa una actio nullitatis ovvero una azione di impugnativa negoziale…) è che l’Arbitro valuti la violazione di un obbligo gravante in capo all’intermediario (anche in relazione alla forma, alla struttura e al contenuto del contratto) ovvero il suo inadempimento, e ne tragga le dovute conseguenze, individuando la conseguente condotta cui è tenuto l’intermediario ai fini del ripristino dell’ordine giuridico violato».

[3] Per una proposta di protezione procedurale del cliente, v. ancora Dolmetta e Malvagna, cit.

[4] Non presente nel Regolamento, la scelta in esame è stata annunciata nel Documento contenente gli esiti della consultazione, e sarà incorporata nelle istruzioni applicative che saranno pubblicate sul sito della Consob.

[5] Su questi temi, v. ampiamente Dolmetta e Malvagna, cit.

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