Vigilanza bancaria e finanziaria
Febbraio 2019

La tutela degli azionisti nelle crisi bancarie

Come è ben noto, a seguito della recente crisi finanziaria e alla messa in luce delle gravi carenze e inefficienze delle vigenti normative, si è assistito ad una proliferazione di regolamentazioni (a livello internazionale, europeo e nazionale) in materia di vigilanza, di prevenzione e di gestione delle crisi bancarie, definita, da più parti e non senza (ingiustificate) critiche, overregulation.

I vari legislatori hanno tentato di perseguire obiettivi di per sé stessi pregevoli, quali assicurare la stabilità del sistema economico-finanziario e limitare il rischio di crisi dei debiti sovrani, attraverso, in particolare, una riforma dei sistemi di vigilanza, di prevenzione e di gestione delle crisi degli enti creditizi idonea a definire un governo societario (bancario) efficiente e a rompere lo stretto legame tra sistema creditizio e debito pubblico. È inconfutabile, infatti, che l’attività esercitata dalle banche riveste un ruolo fondamentale per l’andamento dell’economia reale; inoltre, essa si inserisce in un contesto economico-finanziario oramai sempre più a carattere globale.

In tale contesto si inserisce la Direttiva 2014/59/UE (Bank Recovery and Resolution Directive, cd. BRRD), attuata in Italia con due decreti legislativi gemelli nel novembre del 2015. Tale normativa non è altro che la sistematica ed ordinata risposta alla logica esigenza, già avvertita dai vari legislatori, di definire regole speciali per un’efficiente gestione degli enti creditizi in dissesto, al fine di garantire la stabilità dell’intero sistema economico e finanziario.

L’attuazione nazionale della Direttiva, e alcuni dei suoi molteplici risvolti, saranno oggetto del presente lavoro. Gli effetti prodotti dalle nuove regole, infatti, sono vari, ma per quanto a noi interessa nel prosieguo saranno analizzati i soli effetti prodotti sulla posizione degli azionisti degli enti creditizi. Una posizione che, si può anticipare, a seguito dell’affermazione negli ambienti europei del principio di burden sharing, è venuta ad assumere una nuova forma, forgiata, per così dire, “dai tempi della risoluzione”.

La “rivisitazione” della posizione degli azionisti è diretta conseguenza del ruolo che essi esercitano all’interno della società che non può e non deve rimanere indifferente a un contesto economico di profonda crisi, qual è quello attuale. Le nuove regole sulla gestione delle crisi bancarie, così, inevitabilmente, attraverso la (naturale) valorizzazione della partecipazione degli azionisti al rischio d’impresa e delle loro responsabilità, hanno determinato una evidente compressione dei loro diritti, sulla cui legittimità (e giustificabilità) nel rapporto con le disposizioni costituzionali a tutela del diritto di proprietà e della libertà d’iniziativa economica ci interrogheremo nel corso della trattazione.

La delicatezza di alcune questioni è tale che, talvolta, sarà difficile dare una soluzione univoca, dato che solo il tempo saprà fornire le opportune risposte alla contestata efficienza delle nuove regole: nell’attesa, è opportuno il confronto e il dialogo critico tra esponenti della dottrina, della giurisprudenza ed anche dell’opinione pubblica, di cui si terrà debitamente conto.

Il Capitolo 1 è dedicato nella sua prima parte all’analisi dei diritti degli azionisti di una società bancaria e, nella sua seconda parte, è dedicato all’analisi del nuovo contesto normativo, europeo e nazionale in materia di vigilanza e, soprattutto, di gestione e di prevenzione delle crisi bancarie. Verrà analizzato, in particolare, come e in che misura la disciplina bancaria, con le sue deviazioni dal diritto societario comune, incide sui diritti degli azionisti già nella fase fisiologica e nelle situazioni cd. anomale. In “preparazione” all’analisi di cui ai capitoli successivi (del rapporto tra la nuova disciplina sulla gestione delle crisi bancarie e i diritti degli azionisti degli enti creditizi in dissesto), saranno infine oggetto di un esame approfondito, seppur non esaustivo (non tratteremo, ad esempio, della gestione delle crisi dei gruppi bancari, così come, se non per alcuni aspetti, del Meccanismo di risoluzione unico), le regole sulla prevenzione e gestione delle crisi bancarie.

Il Capitolo 2 è dedicato all’analisi delle disposizioni costituzionali e convenzionali invocate a tutela dei diritti di proprietà degli azionisti (articoli 41, 42, 47 della Costituzione, articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e articolo 1 Primo Protocollo addizionale alla CEDU). Infine, si analizzeranno le più significative sentenze della Corte europea dei diritti dell’Uomo (Grainger) e della Corte di Giustizia (Kotnik, Dowling, Ledra Advertising) sul rapporto tra diritti degli azionisti e regole di gestione delle crisi bancarie. Le Corti internazionali si sono pronunciate su fattispecie e normative antecedenti all’attuale disciplina europea sulle crisi bancarie (Bank Recovery and Resolution Directive, 2014/59/UE) ma i loro orientamenti, come vedremo, sono estensibili anche al presente contesto normativo.

Il Capitolo 3 è la sede in cui verranno affrontate alcune delle questioni più delicate legate alla nuova disciplina delle crisi bancarie nel rapporto con i diritti di proprietà degli azionisti. Una volta tracciato l’excursus del trattamento degli azionisti degli enti creditizi in dissesto prima e durante la recente crisi finanziaria, ci concentreremo sulla questione di legittimità del bail-in per violazione degli articoli 41, 42 e 47 della Costituzione e sul rapporto tra il bail-in e le procedure concorsuali ordinarie. Il bail-in, infatti, rappresenta lo strumento più innovativo e, di conseguenza, più controverso della nuova disciplina sulle crisi bancarie incidendo direttamente sulla persona giuridica dell’ente senza consenso dei suoi azionisti e creditori.

Il Capitolo 4 sarà invece interamente dedicato alla tutela giurisdizionale dell’azionista di un ente sottoposto a procedura di risoluzione. Sia la BRRD sia il decreto legislativo nazionale d’attuazione n. 180/2015 (rispettivamente agli articoli 85 e 95) assicurano infatti l’inviolabile diritto di azionisti e creditori di un ente creditizio di contestare la misura di gestione della crisi (oltre che di prevenzione) adottata dall’autorità competente. A livello interno, però, sono state introdotte alcune deroghe alla disciplina del codice del processo amministrativo idonee a pregiudicare il diritto all’effettiva tutela giurisdizionale: tenendo conto dell’interpretazione delle disposizioni costituzionali e convenzionali in materia (articoli 24, 111 e 113 Costituzione, articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e articoli 6 e 13 della CEDU) affronteremo, infine, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 95, comma 2 del d.lgs. n. 180/2015.