Garanzie
Maggio 2019

Il pegno non possessorio

Per tradizione la valida costituzione del pegno richiede lo spossessamento del bene da parte del debitore, presupposto di non immediata percezione nella realtà contemporanea degli scambi internazionali, frequentati da prodotti finanziari e un sempre maggior numero di beni dematerializzati. Il presente lavoro indaga le caratteristiche del nuovo istituto del pegno non possessorio recentemente introdotto nell’ordinamento giuridico italiano dal Decreto Banche.

Il pegno n il quale affonda le proprie radici in un modello di garanzia flottante (c.d. floating charge) in uso da diverse decine di anni nel sistema di common law, ma i richiami comparatistici effettuati nella presente tesi riguardano anche altri ordinamenti tra i quali quello francese e tedesco.

L’istituto del pegno mobiliare non possessorio è disciplinato dall’art. 1 del D.l. n. 59/2016 e prevede la facoltà di costituire in pegno beni determinabili o determinati e senza necessità di privarsi del possesso degli stessi, a garanzia dei soli crediti inerenti all’attività d’impresa. La legge di conversione del suddetto decreto ha poi esteso la misura anche alla garanzia su crediti concessi a terzi.

L’elaborato sottolinea come l’istituto in esame sia stato introdotto “a margine” di una legislazione d’urgenza focalizzata sulla tutela del credito degli investitori in istituti di credito posti in liquidazione coatta amministrativa. Tale scelta non deve tuttavia fuorviare e indurre a ritenere l’istituto operativo nei soli confronti dei creditori appartenenti alla classe bancaria; il decreto, infatti, pone come unico requisito soggettivo del nuovo istituto del pegno non possessorio l’iscrizione al Registro delle imprese da parte del richiedente.

Lo stesso utilizzo della decretazione d’urgenza ha richiesto un’approfondita analisi volta a valutare la coerenza sistematica con i tradizionali istituti di garanzia.

La peculiarità “tipica” dell’istituto in esame è legata proprio alla mancanza di uno dei presupposti tradizionali della garanzia pignoratizia, ossia lo spossessamento del bene da parte del debitore e la contestuale traditio rei al creditore o ad un terzo. Sebbene la disciplina codicistica del pegno abbia già conosciuto l’affievolimento dei requisiti dell’inerenza nonché della specialità e la legislazione di settore abbia già introdotto particolari ipotesi di pegno, specie nel settore finanziario, quella del pegno non possessorio è orientata a garantirne comunque i requisiti fondamentali a tutela delle ragioni del creditore, ossia la pubblicità e l’opponibilità a terzi attraverso l’annotazione in pubblici registri.

Il fondamento del pegno non possessorio risiede nella necessità delle imprese di fare ricorso al credito e dall’esigenza sistematica di offrire garanzie affidabili al creditore. La circostanza per cui i beni idonei a costituire oggetto di garanzia siano al contempo necessari allo svolgimento dell’attività d’impresa (specie nella realtà delle piccole-medie imprese) ha suscitato l’interesse a ricercare, anche nell’ottica di favorire investimenti transfrontalieri, forme di tutela del credito tramite il patrimonio mobiliare che non implichino lo spossessamento e che consentano l’estensione della garanzia a beni che entreranno nel patrimonio del debitore in un momento successivo rispetto a quello della stipulazione dell’accordo. Altro aspetto di pari rilevanza risiede nell’opportunità, per il debitore di impiegare i beni nell’esercizio della propria attività, specie nel caso dell’impresa, escludendo una limitazione all’attività produttiva ed aziendale, fattore impossibile laddove la garanzia mobiliare imponga lo spossessamento. Infine, una garanzia mobiliare non possessoria consentirebbe un contenimento dei costi legati all’accesso al credito tramite l’utilizzo di altri strumenti.

Preso atto della elaborazione ad opera degli operatori di alcuni fenomeni di attenuazione della garanzia possessoria, il pegno disciplinato dal D.l. n. 59/2019 può rappresentare, almeno sulla carta, uno strumento maggiormente affrancato alla contemporanea realtà dei traffici economici e giuridici.

La suddetta legge viene quindi ad essere la consacrazione normativa del fatto che lo spossessamento, da elemento naturale intrinseco e fisiologicamente necessario ai fini della valida costituzione di un pegno, sia stato degradato ad una delle diverse possibili modalità tramite le quali si raggiunge un obiettivo fondamentale ai fini del corretto e genuino funzionamento della garanzia stessa, ovvero quello della conoscibilità della garanzia da parte dei terzi.

È ancora presto per domandarsi se il degradamento dello spossessamento e la sua sostituzione con l’iscrizione scritturale nel registro informatico pubblico siano indici del fatto che la garanzia mobiliare possa in futuro assumere una natura pienamente consensuale; è tuttavia da apprezzare, dopo anni di immobilismo, la direzione intrapresa dal Legislatore con l’introduzione del pegno mobiliare non possessorio, in quanto ha impresso una notevole spinta innovatrice al sistema italiano delle garanzie, ponendo così le basi per un più vivace e agevole sviluppo dell’economia e degli scambi commerciali.

Se è vero che la portata innovatrice della riforma delle garanzie mobiliari in oggetto non è in discussione, è altrettanto vero che tale riforma può suscitare nell’operatore del diritto alcune riserve, quantomeno in merito alla modalità normativa adottata dal Legislatore: il decreto-legge.

La scelta della decretazione d’urgenza per introdurre un istituto, come quello del pegno non possessorio, avente una portata innovativa dirompente se rapportato alla tradizione giuridica romanistica in materia di garanzie reali, potrebbe aver impattato negativamente sulla buona riuscita della riforma delle garanzie reali mobiliari.

Gli esiti negativi derivanti dall’ utilizzo della decretazione d’urgenza sono sostanzialmente due: in primo luogo l’assenza di un indirizzo generale – quale sarebbe quello di una legge strutturata ed organica – accresce notevolmente il rischio che le norme contenute nel decreto-legge vadano a confliggere con altre norme già esistenti nel sistema giuridico; in secondo luogo diviene ben più che potenziale il rischio che vengano meno i più elementari canoni di certezza del diritto e di qualità della legislazione.

L’istituto del pegno non possessorio è ad oggi un istituto “sulla carta”, in quanto per la sua operatività presuppone la creazione del registro informatico dei pegni non possessori presso l’Agenzia delle Entrate, che non è ancora stato istituito.

Da questo punto di vista, quindi, ci si trova in una delle tante ipotesi in cui gli istituti nuovi o seminuovi introdotti in “via d’urgenza” non possono operare perché mancano tutti quegli adattamenti attuativi, funzionali e propedeutici al loro esercizio, demandati ai singoli ministeri.

La via della decretazione d’urgenza appare essere stata inadeguata ai fini della riforma in oggetto altresì per il fatto che le sue caratteristiche intrinseche (ovvero i presupposti di necessità e urgenza) hanno probabilmente indotto il Legislatore ad una “cautela normativa” che si è riverberata nella mancata generalizzazione dell’istituto del pegno mobiliare non possessorio a favore di tutti i soggetti giuridici, ha limitato l’applicabilità del nuovo pegno non possessorio ai soli soggetti imprenditori.

La principale caratteristica della garanzia fluttuante, ovvero la sua valida costituibilità ed opponibilità anche nei casi di incapienza, iniziale o successiva, del patrimonio aziendale, rende la garanzia non possessoria uno strumento di security particolarmente adatto ad assistere i finanziamenti e i prestiti che hanno come scopo quello dell’investimento in un’impresa di recente costituzione che possieda una “stimata” capacità di sviluppare il business creando profitti ovvero che si trovi in una temporanea situazione di debolezza patrimoniale.

Uno dei principali difetti dell’impianto normativo italiano delle garanzie è da ricondursi alla sua complessità: nel nostro sistema convivono diversi diritti di garanzia che, sebbene si possano considerare uniformi da un punto di vista della funzione che assolvono, sono disciplinati da differenti regole in quanto alla loro creazione, esecuzione, registrazione e regime di pubblicità.

Proprio la complessità derivante dai diversi regimi di pubblicità dei diritti di garanzia potrebbe essere risolta tramite l’istituzione di un singolo registro di carattere elettronico-informatico che censisca tutti i diritti di garanzia e ne dirima i conflitti di priorità in base all’ordine cronologico di iscrizione nel registro medesimo. A questo proposito, la creazione del Registro dei pegni non possessori potrebbe essere l’occasione per implementare un singolo registro nel quale far confluire anche le registrazioni di tutte le altre garanzie. Un unico registro contenente tutte le garanzie porterebbe un immediato incremento di chiarezza nelle pretese dei singoli creditori e ridurrebbe i costi delle transazioni garantite.

Si consideri però che tutte le suddette proposte e le idee concernenti la forma e l’operatività del Registro rimangono delle mere speculazioni fino a quando i regolamenti attutativi ne disporranno effettivamente l’implementazione.

La portata innovativa del D.l. n. 59/2016 rischia quindi di rimanere del tutto virtuale, anche perché il pegno non possessorio acquista l’opponibilità ai terzi solo in seguito all’iscrizione nel Registro.

Per quanto riguarda le caratteristiche tecniche del registro informatico e le modalità di organizzazione dello stesso, le opzioni possibili consistono nell’uso di elenchi su base personale (per nome del debitore) o reale (per tipologia di bene); e a ragione si evidenzia la superiorità dei primi sui secondi, poiché, nel caso di organizzazione su base reale, l’esatta specificazione e individuazione dei beni risulta possibile solo per certe categorie di asset e non per altre.

I meccanismi di funzionamento del registro dovranno, al fine di raggiungere la pubblicità dei vincoli in esso iscritti, garantire un’elevata efficienza e semplicità di consultazione, coniugandosi al contempo con la tutela della privacy e con la sicurezza dei dati.

Se è vero che l’introduzione del pegno non possessorio ha costituito un’importante innovazione a livello nazionale, è anche vero che, approcciandoci al tema delle garanzie mobiliari non possessorie dal punto di vista sovranazionale, va rilevato come in materia viga una totale frammentarietà delle discipline dei diversi Paesi.

Il Legislatore italiano, nella futura istituzione del Registro dei pegni non possessori, dovrebbe tenere conto delle tendenze internazionali volte all’uniformazione delle garanzie mobiliari e all’accentramento dei registri.