Fallimento e procedure concorsuali
17/05/2021

Concordato preventivo inammissibile o rinunciato e prededuzione dei crediti professionali

di Francesco Autelitano, Partner, Trifirò & Partners Avvocati

1. La questione di massima di particolare importanza.

Con ordinanza del 23 aprile 2021, n. 10885, la Prima Sezione della Corte di Cassazione ha sollecitato l’intervento delle Sezioni Unite al fine di chiarire il regime giuridico da applicare ai crediti dei professionisti derivanti da prestazioni rese nell’ambito della gestione della crisi d’impresa mediante lo strumento del concordato preventivo, nelle ipotesi di insuccesso di tale strumento e di conseguente fallimento dell’impresa.

Nel caso di specie, si trattava di credito per le prestazioni svolte dall’advisor finanziario in favore di società che aveva presentato domanda di concordato preventivo in bianco, per poi rinunciarvi. Il credito stesso, nel successivo fallimento, era stato ammesso al passivo in via privilegiata (art. 2751-bis cod. civ.) con esclusione della prededuzione chiesta dalla parte istante ai sensi dell’art. 111 della legge fallimentare.

Alla fattispecie testé menzionata se ne affiancano altre, nel medesimo alveo tematico, che, come evidenziato dalla Suprema Corte, hanno dato vita a stratificate soluzioni interpretative nella giurisprudenza di legittimità e di merito.

In particolare, la materia dev’essere analizzata articolando diversi quesiti specifici, su cui, come detto, la Prima Sezione ha ritenuto opportuno l’intervento delle Sezioni Unite sia per la presenza di contrasti giurisprudenziali nella stesa Corte di legittimità che in ragione della particolare importanza delle questioni stesse (art. 374, co. 2, cod. proc. civ.).

2. Le norme di riferimento.

Ai sensi del secondo comma dell’art. 111 della legge fallimentare “sono considerati debiti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge ...».

Dalla disposizione citata risultano tre fattispecie di debiti prededucibili:

- debiti sorti nei casi previsti da specifica disposizione di legge;

- debiti sorti «in occasione» di una procedura concorsuale;

- debiti sorti «in funzione» di una procedura concorsuale.

E’ opportuno precisare che le ultime due ipotesi corrispondono a due distinte fattispecie: con riferimento appunto alla locuzione crediti sorti in occasione o in funzione di una procedura concorsuale, la giurisprudenza ha giudicato che i due criteri «risultano chiaramente considerati dalla norma come autonomi ed alternativi, in tal senso dovendo interpretarsi la disgiuntiva “o”» (Cass., 5 marzo 2014, n. 5098; conf. Cass., 10 ottobre 2019, n. 25471).

Congiuntamente al citato art. 111, vanno considerate altre due disposizioni di particolare rilievo.

Anzitutto, l’art. 67, co. 3, lett. g), l. fall., a tenore del quale «non sono soggetti all’azione revocatoria ... g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali ...».

Inoltre, l’art. 161, co. 7, l. fall. (in materia di concordato in bianco) secondo cui «dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all’art. 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale...»; «nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione»; «i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’art. 111».

Con riferimento agli incarichi professionali usualmente necessari durante la fase di predisposizione del piano concordatario (advisor, avvocato, periti stimatori; oltre all’attestatore per le attività previste all’art. 161, co. 3, l. fall.) è stato ritenuto che «costituiscono normalmente atti di ordinaria amministrazione le operazioni richieste dalla legge e ragionevolmente proprie di una prassi attinente al corredo obbligatorio della domanda di apertura della procedura concorsuale, competendo all’organo concorsuale che ne invochi l’eccedentarietà rispetto a tale scopo dimostrarne la superfluità, oltre che l’intento frodatorio» (Cass., 14 marzo 2017, n. 6523).

Si deve pertanto ritenere che, di regola, i relativi crediti professionali sono fondati su atti legalmente compiuti dall’imprenditore, crediti così titolati da prededuzione di fonte legale, ciò (anche) indipendentemente da specifiche valutazioni di occasionalità o funzionalità (valutazioni che, come visto, attengono agli ulteriori criteri di attribuzione della prededuzione, che si aggiungono a quella di matrice legale).

La stessa Suprema Corte ha avuto modo di affermare (in relazione al combinato disposto dell’art. 111 e dell’art. 161, co. 7, l. fall.) che «la prededuzione ai sensi della disposizione predetta è, cioè, un effetto automatico ove i crediti derivino da “atti legalmente compiuti” dall’imprenditore che abbia chiesto di essere ammesso al concordato» (Cass., 10 ottobre 2019, n. 25471, in motiv., par. 3.6.1).

La lettura congiunta delle citate disposizioni - l’art. 67 (laddove esclude la revocatoria delle somme già pagate al professionista) e l’art. 111 cit. (che accorda la prededuzione al credito insoddisfatto del professionista medesimo) - delineano un assetto normativo teso ad assicurare piena tutela ai crediti dei consulenti e dell’attestatore che hanno svolto attività nell’ambito delle fasi funzionali al concordato preventivo.

Nel descrivere la ratio della menzionata disciplina la Suprema Corte ha sottolineato l’esistenza di una «chiara finalità» consistente nel «facilitare l’accesso alla procedura concordataria» (cfr. l’ordinanza in esame n. 10885/2021, par. 4.6).

3. I presupposti della occasionalità e della funzionalità.

Nell’ambito sopra descritto, l’ordinanza n. 10885/2021 ricorda il significato dei due presupposti previsti dall’art. 111 cit. ai fini della prededuzione, al di fuori dei casi di prededuzione legale.

In particolare, l’occasionalità richiede una contestualità, tra insorgenza del credito e svolgimento della procedura, non solo cronologica, ma anche soggettiva, nel senso di riferibilità del credito all’attività degli organi della procedura.

Riguardo alla funzionalità, la Suprema Corte ha osservato che questa consente di attribuire la prededuzione ai crediti sorti anteriormente all’inizio della procedura di concordato preventivo (che come tali non sono legati alla procedura da un nesso di occasionalità) derivanti da servizi strumentali all’accesso al concordato, quale l’attività prestata in favore dell’imprenditore poi dichiarato fallito.

In particolare la funzionalità è ravvisabile ogni qual volta le prestazioni compiute dal terzo, per il momento ed il modo con cui sono state assunte in un rapporto obbligatorio con il debitore, confluiscano nel disegno di risanamento da quest’ultimo predisposto, in modo da rientrare in una complessiva causa economico-organizzativa almeno preparatoria di una procedura concorsuale, a meno che non ne risulti dimostrato il carattere sovrabbondante o superfluo rispetto all’iniziativa assunta.

A quest’ultimo riguardo, la giurisprudenza ha più volte affermato che nessuna verifica deve invece essere compiuta, ove alla procedura minore consegua il fallimento, in ordine al conseguimento di un’utilità in concreto per la massa dei creditori, concetto che non può essere confuso o sovrapposto a quello di funzionalità (cfr. Cass., 10 gennaio 2017, n. 280). Sicchè il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la redazione e la presentazione della domanda di concordato preventivo, rientra de plano tra i crediti sorti «in funzione» di quest’ultima procedura e, come tale, a norma dell’articolo 111, secondo comma, della legge fallimentare, va soddisfatto in prededuzione nel successivo fallimento, senza che, ai fini di tale collocazione, debba essere accertato, con valutazione ex post, che la prestazione resa sia stata, concretamente utile per la massa in ragione dei risultati raggiunti (cfr. Cass., 4 novembre 2015, n. 22450; Cass., 18 gennaio 2018, n. 1182; Cass., 21 novembre 2018, n. 30114; Cass., 21 dicembre 2018, n. 33358; Cass., 18 giugno 2019, n. 16224; Cass., 10 luglio 2019, n. 18531; Cass., 25 novembre 2019, n. 30694).

4. I limiti al diritto alla prededuzione.

L’analisi ermeneutica sopra richiamata conduce a riaffermare l’ampio riconoscimento della prededuzione del credito del professionista che, a vario titolo, abbia operato in vista del concordato preventivo, anche nell’ipotesi di proposta dichiarata inammissibile ovvero rinunciata, alla luce, come visto, delle ipotesi di prededuzione legale previste in materia nonché delle fattispecie inerenti ai presupposti della occasionalità o della funzionalità delle prestazioni svolte.

A fronte di ciò, peraltro, l’ordinanza n. 10888/2021 della Prima Sezione osserva che occorre individuare cautele tali da scongiurare il riconoscimento della prededuzione a fronte di prestazioni non meritevoli.

In questo senso, la prededuzione andrebbe disconosciuta nelle ipotesi in cui vi sia inadempimento da parte del professionista ovvero il concorso del medesimo nell’abuso dello strumento concordatario o, ancora, l’avallo di iniziative dell’imprenditore che scaturiscano nella revoca del concordato per atti di frode.

5. I quesiti alle Sezioni Unite.

Alla luce dell’approfondita analisi svolta (di cui sopra si è sinteticamente riferito) l’ordinanza della Prima Sezione della Corte Suprema conclude ribadendo la necessità di «offrire ai giudici di merito indicazioni chiare ed univoche, le quali possono orientare le loro decisioni in un contenzioso ampio e combattuto», ritenendo dunque opportuno l’intervento delle Sezioni Unite al fine di rispondere ai seguenti quesiti:

i) se la disciplina della revocatoria dei pagamenti di crediti insorti a fronte della «prestazione di servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali» condivide alla medesima ratio che è posta fondamento della prededuzione del credito dei professionisti che abbiano prestato la propria opera in vista dell’accesso alla procedura concordataria;

ii) se debba essere ribadito che la prededuzione di detto credito non trova fondamento nel presupposto dell’occasionalità, ma in quelli della funzionalità e/o della espressa previsione legale;

iii) se debba essere ribadito che il criterio della funzionalità va scrutinato ex ante, non considerando in alcuna misura l’utilità della prestazione del professionista;

iv) se la previsione legale si riferisca al solo professionista attestatore o anche agli altri professionisti cui si è fatto cenno;

v) se il preconcordato sia una fase di un’organica procedura o se la procedura di concordato preventivo, anche in caso di concordato in bianco, abbia inizio con il provvedimento di ammissione del tribunale;

vi) se la prededuzione spetti anche in caso di procedura concordataria in bianco che non varca la soglia dell’ammissibilità ovvero in caso di revoca della proposta da parte del proponente;

vii) se la prededuzione spetti al professionista che ha lavorato prima ancora del deposito della domanda di concordato;

viii) se l’esigenza di contrastare il danno inferto ai creditori per effetto del depauperamento dell’attivo derivante da una gestione preconcordataria produttiva di debiti prededucibili possa essere soddisfatta attraverso la verifica dell’esatto adempimento, e del carattere non abusivo e/o fraudatorio, della prestazione richiesta al professionista in vista dell’accesso alla procedura concordataria.

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